Wegens het toebrengen van schade aan de gezondheid van acht patiënten door de Twentse ex-neuroloog Jansen Steur (het stellen van onjuiste diagnoses en het voorschrijven van verkeerde medicatie) veroordeelde de Rechtbank Almelo hem tot drie jaar gevangenisstraf (<GJ> 2014/52). In hoger beroep evenwel werd Jansen hiervan door het Arnhemse hof vrijgesproken, omdat het (voorwaardelijk) opzet bij hem zou hebben ontbroken. Is die conclusie verdedigbaar?

 

(Annotatie T.M. Schalken bij arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de dato 18 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4413, “Gezondheidsrecht Jurisprudentie”, <GJ> 2015/88)

 

 

 

NOOT:

 

 

1. De geruchtmakende affaire rond de (voormalige) neuroloog Ernst Jansen (Steur) demonstreert op een tragische manier het verschil tussen de strafrechtelijke dan wel de tuchtrechtelijke afdoening in die zaak. Door het jarenlange getreuzel binnen het Medisch Spectrum Twente (zie de beslissing van het CTG 9 april 2015, <GJ> 2015/64 m.nt. J.H. Hubben), waarbij de IGZ ook geen verheffende rol heeft gespeeld (zie ook CTG 9 april 2015, <GJ> 2015/65, eveneens  m.nt. J.H. Hubben), en daarna het bedenkelijke oponthoud bij het Openbaar Ministerie (OM) was inmiddels het strafbaar geoordeelde gedrag van Jansen als overtreding – nalatigheid als verwijtbaar handelen bij de benadeling van de gezondheid of het in hulpeloze toestand brengen dan wel laten van acht patiënten – verjaard (na een termijn van drie jaar voor overtredingen). Bleef over de misdrijfvariant waarbij het opzet als bestanddeel van de delictsomschrijving bewezen moet worden, dus het opzettelijk benadelen van de gezondheid c.q. het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten (art. 300 lid 4 en art. 255 Wetboek van Strafrecht).

Het hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) stond voor de lastige vraag of Jansen opzet heeft gehad bij zijn verkeerde diagnostiek en (dus ook) bij de onjuiste medicatie met allerlei ernstige gevolgen voor de gezondheidssituatie van de acht patiënten (van wie één suïcide pleegde). Dit opzet is door de rechtbank Overijssel (locatie Almelo) in eerste aanleg bewezenverklaard bij vonnis van 11 februari 2014 (<GJ> 2014/52 m.nt. T.M. Schalken), waarbij Jansen tot drie jaar gevangenisstraf werd veroordeeld.

Anders dan de Almelose rechtbank kwam het Arnhemse hof tot de conclusie dat het opzet bij Jansen, ook in voorwaardelijke vorm, niet bewezen kon worden. Dit leidde tot algehele vrijspraak van alle delicten met betrekking tot diagnostiek en medicatie (afgezien van enkele andere en kleinere delicten zoals diefstal, verduistering en valsheid in geschrift). Het lijdt geen twijfel dat het hof Jansen’s handelwijze als schulddelict, indien tenlastegelegd en niet verjaard, wel had kunnen bewijzen (‘ernstig tekortgeschoten’, ‘grovelijk nalatig’ e.d.).

De uitspraak van het hof veroorzaakte bij de slachtoffers, na de strafrechtelijke veroordeling in eerste aanleg, verbazing en verbijstering, temeer daar Jansen eerder in de tuchtprocedure eveneens scherp was bekritiseerd en wel in die mate dat hij voor het leven als neuroloog werd geroyeerd (Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 20 december 2013, <GJ> 2014/48 m.nt. J.H. Hubben; tegen deze beslissing, zoals de doorhaling uit het BIG-register, stelde Jansen geen hoger beroep in).

2. Bij de redenering van het Arnhemse hof om bij Jansen geen opzet aan te nemen, kunnen kritische kanttekeningen worden geplaatst. Op zichzelf hanteren hof en rechtbank in abstracto hetzelfde opzetbegrip, niet het ‘blote’ opzet maar het opzet in zijn voorwaardelijke vorm: voor opzet is dan niet alleen vereist dat de verdachte zich bewust was van de risico’s die zijn handelwijze in het leven riep, maar ook dat hij de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg van die handelwijze bewust heeft aanvaard. Juist ten aanzien van het tweede deel van dit voorwaardelijk opzetbegrip, zoals uitgelegd in de rechtspraak van de Hoge Raad, verschillen hof en rechtbank van mening.

Het is niet omstreden dat de Hoge Raad ten aanzien van het voorwaardelijk opzet kritischer is geworden, juist om te voorkomen dat de constructie van deze lichtste vorm van opzet als bewijsrechtelijk vangnet gaat fungeren voor datgene wat niet bewezen kan worden in die gevallen waarbij de verdachte het opzet ontkent. Daarom is het van belang te constateren dat de Hoge Raad geen eenduidig ‘sjabloon-achtig’ model hanteert voor voorwaardelijk opzet in alle te beoordelen situaties, maar dat hij de beoordeling daarvan afhankelijk maakt van de specifieke kenmerken van elke situatie en van het tenlastegelegde delict afzonderlijk.

Om die reden laat de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het voorwaardelijk opzet een nogal ‘diffuus’ beeld zien. Het maakt verschil of het gaat om besmettingsgevaar bij onbeschermde seksuele contacten, het veroorzaakte gevaar van een roekeloos inhalende verkeersdeelnemer of het ontstane risico bij het advies van een alternatieve genezer. Het is de inkleding van het delict die bepaalt in welke mate het voorwaardelijk opzet van toepassing kan worden verklaard (vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2012, hfdst. IV. 3.1-3.4).

3. Tegen deze achtergrond rijst de vraag in hoeverre het hof extra gewicht heeft toegekend aan het bijzondere (want professionele) karakter van de zorgrelatie tussen arts en patiënt. Want die relatie wordt overwegend bepaald door de zorgplicht die een arts-specialist heeft ten opzichte van zijn patiënten. Deze medische zorgplicht is juridisch gelegitimeerd en de uitoefening daarvan wordt door het recht gereguleerd. Dat houdt in dat ook het medisch tuchtrecht – en niet in de eerste plaats het strafrecht – inhoud en omvang van de medische zorgplicht bepaalt bij de beoordeling van de kwaliteit van de medische behandeling (ondanks het verschil in doelstelling bij de sanctionering in het tucht- en het strafrecht).

Dit betekent dat het opzetbegrip in de professionele context van een medische behandeling – anders dan het hof heeft gedaan – op zijn eigen merites dient te worden beoordeeld. Die notie kan wel eens van doorslaggevende betekenis zijn bij de ‘aanvaarding van de aanmerkelijke kans op’ het toebrengen van gezondheidsschade, hetgeen immers ‘naar algemene ervaringsregels’ dient te worden vastgesteld. Niet beslissend voor het voorwaardelijk opzet is de persoonlijke intentie van de arts die (uiteraard) niet tegen het belang van zijn patiënt heeft willen handelen. Dat verklaart Jansen ook bij de rechtbank, hoewel het hof aan die intentie (‘ik was te goeder trouw’, ‘had steeds het belang van de patiënt voor ogen’) een te belangrijk accent heeft gegeven (in welk verband ook diverse collega’s van Jansen als getuigen bij de rechtbank werden geciteerd die met name diens empathie met patiënten benadrukten).

Dit psychische aspect – hoe essentieel op zichzelf ook – kan bij het voorwaardelijke opzet van bepaalde delicten zeker een rol spelen, maar is in een professionele context wel ondergeschikt aan de medisch objectieve standaard die bij de behandeling van patiënten in acht genomen dient te worden. Die gewenste objectivering zit al opgesloten in de eis van de Hoge Raad dat de aanvaarding van de aanmerkelijke kans  ‘naar algemene ervaringsregels’ dient te worden beoordeeld. Op basis van deze – voor een professional geldende – algemene ervaringsregels had de ex-neuroloog zijn ingezette beleid beslist moeten bijstellen of wijzigen, zeker nu het hof zelf heeft vastgesteld dat Jansen bepaalde protocollen en richtlijnen niet heeft nageleefd. Bovendien waren er voldoende andere externe signalen – zoals tegenstrijdig aanvullend onderzoek, kritische opmerkingen van collega’s, steeds slechter wordende gezondheid van acht patiënten, ernstige bijwerkingen van medicamenten – op grond waarvan een bekwaam handelend arts vanuit zijn Garantenstellung onmiskenbaar de toegepaste therapie kritisch had moeten bekijken. De relevantie van de medische zorgplicht komt in het arrest van het hof helemaal niet voor. Het bijstellen van zijn behandelingsmethode gebeurde evenwel niet omdat bij de ex-neuroloog omtrent het beloop van de aandoening ‘geen enkel inzicht’ bestond, zoals de Zwolse tuchtrechter vaststelde (Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 20 december 2013, <GJ> 2014/48 m.nt. J.H. Hubben).

Deze gang van zaken heeft ook voor de strafrechtelijke toetsing consequenties. Als een arts zijn verkeerde diagnose dan wel behandeling bijtijds aan gewijzigd inzicht aanpast, kan er van (voorwaardelijk) opzet geen sprake zijn. Als hij dat niet doet – waar hij dat wel had behoren te doen – wordt in het strafrecht aangenomen dat hij – ook al wilde hij steeds het goede doen – toch de aanmerkelijke kans op beschadiging van de gezondheid heeft aanvaard, tenminste in de zin van ‘op de koop toe genomen’.[1] Want voor een professional geldt dat hij overeenkomstig de voor hem geldende algemene standaard heeft te handelen. Dit normatieve aspect als Garantenstellung (waarbij overigens de door de Hoge Raad aangebrachte opzet-beperking niet aan de orde is) behoort onlosmakelijk deel uit te maken van de standaard die op de medische beroepsuitoefening van toepassing is.

4. Hadden de patiënten van de ex-neuroloog dan geen keus, door bijv. een andere specialist in te schakelen of een ‘second opinion’ aan te vragen? De vrije artsenkeuze en de medische zorgplicht zijn niet per definitie twee communicerende vaten. Met andere woorden, verwaarlozing van de medische zorgplicht kan niet zomaar tegen de vrije artsenkeuze – af te leiden van het zelfbeschikkingsrecht – worden ‘weggestreept’. De medische zorgplicht wordt per definitie niet minder naarmate de patiënt meer van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik maakt. Dat zou immers tot de onwenselijke situatie leiden dat het gebruik van het zelfbeschikkingsrecht de arts ontslaat van zijn zorgplicht, in welke situatie het zelfbeschikkingsrecht zich tegen het belang van de patiënt keert en afbreuk doet aan de zelfstandige plicht van de arts.

Aan die vrije artsenkeuze heeft het hof, in elk geval bij de beoordeling van ‘het in hulpeloze toestand brengen of laten’ doorslaggevende betekenis toegekend. Daarbij doet zich wel de vraag voor in hoeverre patiënten, toch al in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de arts, tot die vrije keuze nog in staat waren, bijvoorbeeld vanwege de invloed van ernstige bijwerkingen van verkeerde medicijnen. Naar dit aspect van de medische behandeling heeft het hof geen onderzoek ingesteld.

5. Op zichzelf verbaast het niet dat de rechter in hoger beroep tot een ander, zelfs fundamenteel ander oordeel komt. Vaak blijkt dat op grond van eigen onderzoek – bijvoorbeeld het horen van nieuwe getuigen, het opnieuw horen van reeds gehoorde getuigen, onderzoeksresultaten voorleggen aan opgeroepen getuigen-deskundigen – de appèlrechter tot een andere beoordeling en weging van de feiten komt.

In dit geval evenwel springt een vreemde kwestie in het oog. Uit het arrest blijkt dat het Arnhemse hof noch de ex-neuroloog persoonlijk, noch de geciteerde getuigen, noch de geraadpleegde getuigen-deskundigen, zelf ter zitting heeft gehoord en ondervraagd. Het hof memoreert alleen de opvatting van de rechtbank over het voorwaardelijk opzet en stelt daar tegenover dat die opvatting naar het oordeel van het hof ‘niet toereikend’ is om tot voorwaardelijk opzet te geraken. Om vervolgens het eigen oordeel te motiveren wordt naar hetzelfde bewijsmateriaal verwezen waarvan ook de rechtbank zich had bediend, met name door te citeren uit het zittingsverbaal van de rechtbank waaruit het hof hier en daar wel erg selectief citeert. In theorie kan dit wel, maar de vraag dringt zich dan toch op of – in zo’n geruchtmakende en omvangrijke zaak als deze – een totale ommezwaai in de juridische argumentatie niet beter door aanvullend of nieuw onderzoek had moeten worden onderbouwd.

6. Wie de gang van zaken in deze affaire op basis van de vele jaren voortslepende procedures overziet kan moeilijk anders dan tot de conclusie komen dat hier sprake is van ernstig falen bij ziekenhuis, IGZ en OM (althans in het begin). Met ex-patiënten als tweede slachtoffer. Wellicht is het voor hen nog een schrale troost dat het Arnhemse hofarrest ammunitie bevat voor een civiele actie op basis waarvan zij schadevergoeding kunnen claimen. Tenzij de Hoge Raad, nu het OM van het Arnhemse arrest in cassatie is gegaan, over de ernstige verwaarlozing van de medische zorgplicht als voorwaardelijk opzet totaal anders denkt.

 

T.M. Schalken

Emeritus hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam

 

 

 



[1] Zie ook het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden, 1 mei 2015, <GJ>2015/87 vrijspraak voor maagchirurg die, ondanks aandringen van twee of drie medewerkers, geen of onvoldoende nader onderzoek liet instellen naar een vermist wondgaasje dat na een operatie in het lichaam van de patiënte zou zijn achtergebleven (wat ook het geval bleek te zijn) en gedurende 3 maanden hevige pijn veroorzaakte (art. 300 Sr). Het hof nam ook hier aan dat de aanmerkelijke kans op dit gevolg (de pijn) niet bewust – ondanks de waarschuwingen – door de chirurg was aanvaard. Verdedigbaar?