Tom Schalken in: Zorg in Praktijk/ZiP 2014/2:

 Strafrecht en Gezondheidszorg: wanneer kunnen hulpverleners strafrechtelijk worden vervolgd?

 1. Inleiding

Het strafrecht en de gezondheidszorg hebben een merkwaardige want paradoxale verhouding met elkaar. Aan de ene kant neemt de aandacht van justitie voor calamiteiten in de zorg toe, aan de andere kant leidt die aandacht niet tot navenant meer strafvervolgingen, zeker niet als men het aantal daarvan afzet tegen de omvang van het aantal vermijdbare schade- en sterfgevallen in de zorg[1].

Er zijn diverse ontwikkelingen aan te wijzen die de toegenomen aandacht van het Openbaar Ministerie (OM) – het overheidsorgaan dat exclusief bevoegd is inzake strafvervolgingen – verklaren. Allerlei omstandigheden hebben ertoe bijgedragen dat het aanvankelijk gesloten medische bolwerk steeds meer als een open systeem is gaan functioneren, zoals daar zijn de neoliberale markteffecten op de zorg, meer extern toezicht en controle, een terugtredende overheid in het publieke domein van de zorg, het afnemende ontzag voor het gezag van medici en de daarmee samenhangende toegenomen mondigheid van patiënten, met meer nadruk op hun rechten als cliënt in de zorg[2], de introductie van de ‘veiligheidssamenleving’, waardoor de repressie toenam en de tolerantie voor risico’s afnam, hetgeen allemaal versterkt werd door het vliegwiel van de publiciteit, de niet-gezochte openbaarheid die niet nuanceert, waardoor de beeldvorming met betrekking tot ‘medische missers’ niet altijd overeenkomt met de werkelijkheid.

De hier aan de orde zijnde vraag of er in het vervolgingsbeleid van het OM, gezien de maatschappelijke complexiteit van factoren die dit beleid beïnvloeden, enige lijn valt te ontdekken, is lastig te beantwoorden. In  het kader van dit artikel kunnen slechts enkele opvallende kenmerken worden toegelicht.

 

2. Horen dokter en diender bij elkaar?

Bij de beoordeling van incidenten in de gezondheidszorg staat in eerste instantie de vraag centraal hoe de gemaakte fouten in de toekomst kunnen worden vermeden en hoe de kwaliteit van de zorg dus kan worden verbeterd. Met het oog hierop is het medisch tuchtrecht in het leven geroepen, dat niet in de eerste plaats het belang van de patiënt op het oog heeft.

In het strafrecht gaat het niet zozeer om de vraag naar de vermijdbaarheid, maar om de kwestie van de verwijtbaarheid. In hoeverre kan de dokter of verpleger of de zorginstelling van het incident een verwijt worden gemaakt. Niet de kwaliteit van de zorg is het primaire doel van de strafrechtelijke procedure, maar de beantwoording van de schuldvraag.

De omstandigheid dat de individuele of institutionele verwijtbaarheid in het strafrecht centraal staat, impliceert dat het om een ernstig en dus strafbaar feit moet gaan. Om dat feit op te helderen zijn de overheid, politie en justitie, vergaande bevoegdheden en dwangmiddelen toegekend die zeker op het terrein van de zorg, in een huisartspraktijk of een ziekenhuis, extra diep kunnen ingrijpen.

Diender en dokter zijn dan ook geen natuurlijke partners van elkaar. Het strafrecht hoort in principe niet thuis in de hulpverlening, het kan zelfs het pad van de zorg doorkruisen. Daarom is – afgezien van criminele feiten zoals seksueel misbruik of fraude met declaraties – bijzondere afweging en afstemming vereist ten aanzien van die gevallen waarin de inzet van het strafrecht in de zorg al dan niet gerechtvaardigd is.

Het is om die reden dat de Hoge Raad als maatstaf hanteert voor doorbreking van de vertrouwelijkheid van de zorg – die immers door het medisch beroepsgeheim en het daaraan gerelateerde verschoningsrecht wordt beschermd – dat slechts in “zeer uitzonderlijke omstandigheden” het belang van de strafrechtelijke waarheidsvinding belangrijker mag zijn dan het belang van de wettelijk vastgelegde geheimhouding rond de zorg[3].

In dit verband is het goed vast te stellen dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak aan de grondslag van de medische geheimhouding een belangrijke uitbreiding heeft gegeven. Werd eerst de onbelemmerde toegankelijkheid van de zorg – zonder vrees voor openbaarmaking – als voornaamste publieke peiler van de medische vertrouwelijkheid gezien, later gaf de Hoge Raad daaraan een tweede betekenis: de patiënt moet niet alleen vrijelijk en onbevreesd toegang tot de zorg hebben, hij dient ook toegang te krijgen tot de informatie die voor de beoordeling van een hem betreffend incident relevant is. Ook in dat geval is een maatschappelijk belang in het geding, zegt de Hoge Raad[4], het is immers ook een zaak van publiek vertrouwen dat ernstige medische fouten worden opgehelderd en medische gegevens beschikbaar komen voor justitieel onderzoek[5].

Deze opvatting van de Hoge Raad wordt ondersteund in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat een actieve onderzoeksverplichting voor de overheid formuleert in geval op het publieke domein van de zorg ernstige incidenten plaatsvinden[6].

Dat ook de medische sector in die situaties niet gevrijwaard kan blijven van onderzoek, en mogelijk vervolging, door de overheid, wordt op zichzelf niet betwist. De vraag is alleen of de Hoge Raad niet een te ruime toepassing heeft gegeven aan het oprukkende strafrecht in de zorg door de “uitzonderlijkheid” van ingrijpen als voorwaarde te verruimen tot 1. die zaken waarin de medisch geheimhouder zelf niet als verdachte kan worden aangemerkt, en 2. die zaken waarin dat wel het geval is, maar de verdenking betrokken wordt op handelen binnen een hulpverleningsrelatie, waarvoor het strafrechtelijk toetsingskader niet primair bedoeld en geschikt is.

Dit laatste is met name het geval wanneer de verweten gedraging wordt beoordeeld in het kader van de zogenaamd culpoze delicten (zoals letsel of dood door schuld), waardoor ook een professionele onzorgvuldigheid of nalatigheid binnen het bereik van het strafrecht kan worden gebracht hetgeen in de praktijk ook gebeurt. Van een terughoudende strafrechtelijke toetsing is allang geen sprake meer[7].

De echte uitzondering doet zich voor wanneer de hulpverleningsrelatie wordt misbruikt voor het plegen van het feit (ontucht, valsheid in geschrifte), met andere woorden: wanneer het verdenkingsbegrip ten aanzien van de medisch geheimhouder beperkt blijft tot die gevallen waarin deze weliswaar binnen een hulpverleningsrelatie heeft gehandeld, maar niet met het oog op hulpverlening (die vaak meer omvat dan de enkele situatie van de patiënt, zoals bijvoorbeeld in het geval van kindermishandeling, waarbij ook de gezinssituatie betrokken dient te worden). Hulp is soms belangrijker dan straffen.

 

3. Het strafrechtelijk vooronderzoek

Terug naar het vervolgingsbeleid van het OM. Of het OM actief wordt, hangt van diverse factoren af. In de eerste plaats is relevant de wijze waarop het OM kennis krijgt van een incident. Het kan zijn dat een gemeentelijk lijkschouwer wordt ingeschakeld bij een melding van niet-natuurlijke dood. Dan heeft de officier van justitie een zelfstandige titel voor nader onderzoek, bijvoorbeeld door een obductie bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) te gelasten of de politie opdracht te geven om getuigen te ondervragen.

Als aangifte bij de politie is gedaan, heeft het OM ook de zelfstandige bevoegdheid om op basis daarvan nader onderzoek te doen en zelf te beslissen over al dan niet vervolgen. Uitgangspunt voor het OM is of er sprake is van een strafrechtelijke verdenking, aldus de OM-Aanwijzing in medische strafzaken (2010).

Ingewikkelder wordt het als een melding bij de Inspectie voor de Volksgezondheid (IGZ) binnenkomt. Die gaat dan in principe zelf aan de slag. Het OM is van mening dat het vaak te laat of onvolledig door de IGZ van een ernstig feit op de hoogte wordt gebracht[8]. Er zijn inderdaad procedures (zoals in de Jelmer-zaak in Groningen en de Twentse zaak tegen de neuroloog Jansen Steur) waarin op het optreden van de IGZ stevige kritiek werd geuit. Ondanks een recent tot stand gekomen samenwerkings- en informatieprotocol laat het overleg tussen OM en IGZ nog steeds te wensen over[9].

Als het OM reden heeft om zelf – soms ook op basis van publiciteit – een onderzoek te beginnen loopt het vaak tegen het medisch beroepsgeheim c.q. het verschoningsrecht van de hulpverlener aan. Als deze een beroep doet op zijn verschoningsrecht en het OM toch inbeslagneming van het medisch dossier vordert, wordt dit dossier vaak bij de rechter-commissaris in verzegelde envelop in bewaring gegeven, waarna beklag volgt bij de raadkamer van de rechtbank en mogelijk cassatie bij de Hoge Raad tegen de beschikking van de raadkamer.

In deze procedure ligt de vraag ter tafel of er sprake is van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” op grond waarvan het medisch beroepsgeheim moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Aangezien uitzonderingen de neiging hebben zich te verbreden tot regel, wordt doorbreking van het medisch beroepsgeheim vaak toegestaan (en moet het medisch dossier aan het OM worden afgestaan) onder verwijzing naar het belang van openbaarheid in een strafrechtelijk onderzoek naar een ernstig feit.

Als het OM in deze beklagprocedure geen gelijk krijgt, ligt dat doorgaans aan de presentatie van de zaak op basis van een zwakke verdenking (vanwege onvoldoende onderzoek), maar ook en regelmatig aan het onvoldoende onderzoeken van een redelijk alternatief, hetgeen in strijd is met het beginsel van subsidiariteit (eerst bezien of de medische informatie ook op een andere minder ingrijpende manier kan worden verkregen), zoals het inschakelen van een deskundige als vertrouwenspersoon (die kennis kan nemen van het dossier), nader onderzoek door middel van getuigen of het horen van het slachtoffer.

 

4. Waar ligt het criterium voor strafvervolging?

Het aantal aan de rechter voorgelegde strafzaken mag dan niet erg indrukwekkend zijn, de werkelijke bemoeienis van justitie met de wereld van de gezondheidszorg vindt plaats tijdens het strafrechtelijk onderzoek voorafgaande aan een eventueel later te entameren strafproces. Het is met name in die fase waarin strafrecht en gezondheidszorg op gespannen voet met elkaar verkeren.

In dat stadium wordt het OM, op basis van vele meldingen of anderszins,  geconfronteerd met diverse mogelijkheden en moeilijkheden, vooral het laatste, met name op bewijsrechtelijk terrein. Het OM noemt in dit verband vooral de volgende omstandigheden[10]. Het beroepsgeheim levert vaak een belemmering dan wel een grote vertraging op (zeker als eerst de uitkomst van de beklagprocedure wordt afgewacht). De leesbaarheid van medische dossiers – immers niet ten behoeve van justitie opgesteld – komt het onderzoek ook niet altijd ten goede. Ook het vinden van een onafhankelijke medisch deskundige, die desgevraagd het dossier moet beoordelen, blijkt vaak een probleem. De strijd tussen het strafrecht en de zorg voltrekt zich al voordat de arena wordt betreden.

Vanwege de deskundigheid die nodig is om het vervolgingsbeleid in medische strafzaken in goede banen te leiden, is de coördinatie daarvan binnen het OM opgedragen aan het Expertisecentrum Medische Zaken (EMZ), ondergebracht bij het parket te Rotterdam, onder leiding van een medisch officier van justitie. Deze officier van justitie gaf in een interview onlangs een aardig inzicht met betrekking tot de (zowel praktische als juridische) problemen waarvoor het OM zich gesteld ziet bij te nemen beslissingen in concrete strafzaken[11].

Bij het vormgeven van het vervolgingsbeleid zal het OM in elk geval anticiperen op de criteria die in de rechtspraak zijn geformuleerd als leidraad bij de selectie van “uitzonderlijke” gevallen waarin het strafrechtelijk onderzoek belangrijker wordt geacht dan de vertrouwelijkheid van de zorg. Daarbij spelen de volgende factoren een belangrijke rol: de aard, omvang en context van de gevraagde gegevens, belang en ernst van de strafzaak, toestemming van de patiënt of nabestaande, mogelijke verdenking tegen de verschoningsgerechtigde, proportionaliteit (redelijke verhouding tot het doel?) en subsidiariteit (geen alternatief?), en belang van de gevorderde gegevens (ook ten opzichte van ander onderzoek).[12]

Daarnaast kunnen, op basis van het opportuniteitsbeginsel, ook andere wegingsfactoren een rol spelen, zoals de mate waarin de zaak en de betrokken persoon in de publiciteit is geweest, de omstandigheid dat deze reeds arbeidsrechtelijk of tuchtrechtelijk is ‘gestraft’, de lange duur van de procedure et cetera.

Het probleem bij de beoordeling van het beleid van het OM over de gehele linie is, dat niet altijd duidelijk is welke factoren in de belangenafweging een doorslaggevende rol spelen, als die in de afweging al expliciet worden meegenomen. Wel zou men kunnen zeggen dat de (vermoedelijke) ernst van de zaak in elk geval een voornaam uitgangspunt vormt bij het nemen van de uiteindelijke beslissing, alsmede de bewijsbaarheid van de zaak (zoals bij alternatieve genezers die hun boekje ernstig te buiten zijn gegaan met de dood tot gevolg)[13][14].

Als alle hobbels genomen zijn kan de medische zaak aan de strafrechter worden voorgelegd. Het aantal daadwerkelijk aangebrachte zaken blijkt echter in verhouding tot alle signalen uit de zorg (meldingen en aangiften) erg laag te zijn (gemiddeld één tot twee zaken per jaar, met een uitschieter van 13 in 2012)[15]. Opvallend is dat het aantal ook erg laag is in verhouding tot het aantal meldingen dat door medisch officieren van justitie aan het OM-Expertisecentrum wordt gedaan, een aantal overigens dat de laatste jaren een (onverklaarbare) dalende lijn laat zien[16].

Het aantal ingestelde strafvervolgingen biedt derhalve geen representatief beeld om daaruit een vaste trend in het vervolgingsbeleid af te leiden, of het zou moeten zijn dat de conclusie gerechtvaardigd is dat hulpverleners weinig van het strafrecht te duchten hebben.

Deze conclusie is niet helemaal juist, omdat het OM in het voortraject wel degelijk in contact met de zorgsector actief kan zijn (en steeds meer is) om te bezien of er onderzoek gedaan moet worden op basis waarvan later een strafvervolging zou kunnen plaatsvinden. Het aantal uiteindelijk ingestelde strafvervolgingen zegt weinig tot niets over het aantal gevallen waarin het OM in het vooronderzoek richting de zorg actie heeft ondernomen.

Bovendien is ook niet altijd zichtbaar of en hoe het OM reeds in het vooronderzoek, buiten de rechter om, de zaak heeft afgedaan (zoals met een transactie in de zaak van VUmc/Eyeworks, waarin patiënten op de Spoedeisende Hulp zonder voorafgaande toestemming werden gefilmd).

 

5. Tot slot

In het kader van de Tweede BIG-Evaluatie (2013) zijn reguliere beroepsbeoefenaren geïnterviewd, ook met betrekking tot de vraag of men vindt dat burgers onvoldoende door de overheid worden beschermd tegen fouten van beroepsbeoefenaren. Slechts een klein percentage is die mening toegedaan.

In het algemeen wordt het tuchtrecht meer geschikt geacht om disfunctionerende beroepsbeoefenaren ter verantwoording te roepen. Vooral arts-specialisten, leden van tuchtcolleges en advocaten stellen zich op dat standpunt, hoewel een laag percentage van de hele groep ook vindt dat het OM voldoende optreedt. Met name de verpleegkundigen zijn van mening dat onvoldoende wordt opgetreden tegen fouten van beroepsbeoefenaren[17].

In het evaluatierapport worden nuttige (juridische en beleidsmatige) voorstellen gedaan om de werking van zowel het tuchtrecht als het strafrecht in de praktijk te verbeteren, niet alleen om de kwaliteit van de zorg te bevorderen en te bewaken, maar ook om het publiek tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen te beschermen.

Bij al dit soort maatregelen dient wel te worden bedacht dat het niet alleen gaat om de vraag of en wanneer de hulpverlener ter verantwoording kan of moet worden geroepen, maar ook om de vraag op welke wijze het rechtssysteem zodanig kan worden ingericht dat de benadeelde patiënt adequate compensatie c.q. genoegdoening kan worden geboden.

Want dat blijft een heikel probleem, welke juridische route men ook bewandelt. In vele gevallen is de patiënt ontevreden over de tuchtrechtelijke afdoening, hetgeen niet verbaast omdat het tuchtrecht ook niet in dienst staat van zijn belang. Datzelfde geldt voor het strafrecht, hoewel de positie van het slachtoffer de laatste jaren is verbeterd, maar zijn rol blijft ondergeschikt. Het civiele recht, met name het aansprakelijkheidsrecht, is al evenmin geschikt voor genoegdoening in individuele gevallen, omdat de lange, kostbare en ingewikkelde procedures tot veel onzekerheid en daaruit voortvloeiende ergernis leiden[18].

De individuele patiënt verdient in de toekomst reeds daarom extra aandacht, omdat hij – juist in dit tijdperk van neoliberale marktwerking – steeds vaker komt te staan tegenover samenwerkende of fuserende zorginstellingen die zich tot ‘machtsblokken’ ontwikkelen ten opzichte van andere partijen die op de zorgmarkt van vraag en aanbod eveneens actief zijn (zoals de toezichthouders en zorgverzekeraars).

Het nieuwe stelsel nodigt uit tot een belangenstrijd, waarbij economische belangen de behartiging van medische belangen negatief kunnen beïnvloeden. Als dit gepaard zou gaan met een bestuurlijke cultuur die in feite faciliterend werkt als voedingsbodem voor het ontstaan of het niet voorkomen van medische incidenten of calamiteiten, lijkt het zinvol om de aansprakelijkheid te verleggen naar de  rechtspersoon als zodanig (het ziekenhuis) of zijn bestuurders[19].

In dat perspectief – waarin de patiënt een weinig invloedrijke partij is – dient tevens nagedacht te worden over een regeling, waarbij de patiënt op basis van een redelijke risico-verdeling aanspraak kan maken op compensatie of genoegdoening, zonder de nadelen die aan het huidige rechtssysteem kleven (zoals het centraal stellen van juridische vragen met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid en het precieze causale verband tussen zorgschade en medisch handelen).

De huidige neoliberale stelselherziening, vooral gericht op kostenbeheersing, is geen succes geworden als de conclusie zou luiden: Operatie geslaagd, de patiënt is overleden.

Waar blijft de patiënt?, dient bij elke regelgeving op het gebied van de zorg de telkens weerkerende vraag te zijn.

 

 

 

********************************

[1] In deze zin ook J.G. Sijmons e.a. (red), Tweede evaluatie Wet op beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 216 en 278. Zie ook hierna sub 4 slot.

[2] Zie de onlangs door de Eerste Kamer goedgekeurde Wet cliëntenrechten zorg (wetsontwerp 33 243).

[3] Voor een mooi en recent overzicht van de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt zie W.R. Kastelein, “Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde” in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013/8, p. 764.

[4] HR 26 mei 2009 (LUMC), GJ 2009/82 m.nt. Schalken en NJ 2009/263 m.nt. Legemaate.

[5] HR 21 oktober 2008 (Erasmus MC), GJ 2009/10 m.nt. Schalken en NJ 2008/630 m.nt.Legemaate.

[6] Vgl. F. Vellinga-Schootstra, “Positieve verplichtingen en het verschoningsrecht” in Delikt en Delinkwent 2011/9, p. 1027.

[7] Vgl. W.R. Kastelein, o.c., p. 769.

 

[8] Aldus mr. Marjolein van Eykelen, medisch officier van justitie, in Jansen & Knapen (red), Over de grenzen van het medisch beroepsgeheim. Dilemma’s rond privacy en vertrouwen in de zorg, Uitgeverij Pepijn/Celsus Juridische uitgeverij, 2012, p. 169.

[9] In die zin ook de Tweede BIG-evaluatie (2013), p. 213 en 226.

[10] Zie voetnoot 12.

[11] Mr. Marjolein van Eykelen in Jansen & Knapen 2012, o.c., p. 169.

[12] Nader uitgewerkt bij W.R. Kastelein, o.c., p. 769 v.

[13] Bijv. Rechtbank Groningen, 21 maart 2013, GJ 2013/85 en Rechtbank Noord-Holland, 13 juni 2013, GJ 2013/102, beide m.nt. Schalken.

[14] Als zich evenwel de mogelijkheid voordoet om snel bewijs te vergaren, kan het zijn dat het OM ook wel eens al te voortvarend te werk gaat, zoals in de geruchtmakende zaak van de huisarts te Tuitjenhorn die ervan verdacht werd dat hij een stervende patiënt met een veel te hoge dosis morfine had laten inslapen. Had het hier niet veeleer voor de hand gelegen wanneer – in plaats van terstond een doorzoeking in de huisartspraktijk te organiseren – eerst de IGZ, op basis van hoor en wederhoor, een onderzoek te laten instellen?

[15] Tweede BIG-Evaluatie (2013), p. 216. Het rapport spreekt over ‘zeer incidenteel’.

[16] Tweede BIG-Evaluatie (2013), p. 216 (van 85 naar 60 in 2010-2012, p. 215).

[17] Evaluatierapport, p. 218/219.

[18] Zie bijv. J.L. Smeehuijzen & A.J. Akkermans, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013, Den Haag 2013, p. 19 v.

[19] Zie hierover uitgebreid Tom Schalken, ‘Het strafbare ziekenhuis. Over verdampende verantwoordelijkheden en risico-aansprakelijkheid in medische zaken’, in J.W.Fokkens e.a. (red), Ad hunc modum, liber amicorum voor Ad Machielse, Deventer: Kluwer 2013, p. 275 (ook te raadplegen op www.tomschalken.nl/Opinie 2013/4).