De Hoge Raad spreekt zich nader uit over de vruchtentheorie bij de sanctionering van vormverzuimen. Aan de ene kant overweegt de Hoge Raad dat – als de bekennende verklaring van de verdachte moet worden uitgesloten vanwege de onrechtmatige confrontatie tijdens het politieverhoor met niet vernietigde geheimhoudergesprekken – dit ook consequenties heeft voor de positie van de medeverdachte voor wie de bewijsuitsluiting ook geldt. Aan de andere kant geldt de bewijsuitsluiting niet onverkort, namelijk niet in de situatie waarin het bezwarende bewijsmateriaal blijkens het dossier ook op andere wijze gevonden had kunnen worden.

 

NOOT:

 1. Verdachte A in de zaak NJ 2014/461 werd gearresteerd op verdenking van, samengevat, bezit van wapens en drugs. Voorafgaande aan zijn eerste verhoor, dat uitmondde in een ontwijkende verklaring, werd hij niet door een advocaat bijgestaan, omdat hij aangaf daar geen behoefte aan te hebben. Daarna legde hij diezelfde dag in een tweede politieverhoor een bekennende verklaring af, nadat hij werd geconfronteerd met de inhoud van (niet vernietigde) telefoongesprekken tussen hem en zijn raadsman. Een paar dagen later wees hij ook de locaties aan waar de wapens en drugs verborgen lagen. Een van die locaties was de woning van medeverdachte B in zaak NJ 2014/462. Op basis van de spullen die daar toen werden aangetroffen werd B. aangehouden en vervolgd (zie hierna sub 5).

De verdediging voerde onder andere als verweer dat verdachte A geen afstand van zijn consultatierecht had gedaan, ook al had hij te kennen gegeven dat hij ‘zijn rechten kende’. Bovendien was de bekennende verklaring in het tweede verhoor een rechtstreeks gevolg van het feit dat hem de inhoud van de (ten onrechte niet vernietigde) geheimhoudersgesprekken was voorgehouden. Op grond hiervan paste het hof bewijsuitsluiting toe, maar zag voor niet-ontvankelijkheid van het OM, getoetst aan het Zwolsman-criterium,  geen reden. Vrijspraak volgde.

2. Het OM stelde cassatieberoep in en kreeg van de Hoge Raad goeddeels gelijk. Dat gold overigens niet voor het eerste cassatiemiddel met betrekking tot het niet uitgeoefende consultatierecht voorafgaande aan het eerste politieverhoor. In het kader van een Salduz-verweer eist de Hoge Raad dat uit het proces-verbaal duidelijk moet blijken dat de politie actief de verdachte op zijn recht heeft gewezen, waarbij tevens van belang is dat de politie moet nagaan of de verdachte die mededeling heeft begrepen, ook wat de consequenties daarvan zijn. In die zin ook A-G Aben die voldoende steun vindt in de jurisprudentie van het EHRM (conclusie, ptn 9 en 10). Het past de politie niet om, zoals in casu, uit de niet weigerachtige houding van de verdachte af te leiden dat deze welbewust en geheel zelfstandig een besluit heeft genomen. Het hof concludeerde dan ook dat de verdachte niet ‘ondubbelzinnig’ afstand van zijn recht op consultatie had gedaan (HR 30 juni 2009, NJ 2009/349 m.nt. Schalken), hetgeen ook nu door de Hoge Raad werd bevestigd.

Met het tweede cassatiemiddel had het OM meer succes. Opmerkelijk is dat het OM daarin niet de zienswijze van het hof bestrijdt, namelijk dat het niet vernietigen van de twee geheimhoudersgesprekken, ondanks de machtiging van de R-C om de weergave van de opnames in het dossier te voegen, als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Het cassatiemiddel sluit op dit onderdeel geheel aan bij het betoog van de A-G bij het hof, die immers ook reeds de stelling had verdedigd dat de Hoge Raad in recente rechtspraak – HR 24 april 2010, NJ 2011/222 m.nt. Borgers – minder ruimte laat aan de officier van justitie en de R-C om bij de toepassing van art. 126aa lid 2 Sv (al of niet vernietigen) te toetsen wat onder het verschoningsrecht valt. Slechts wanneer de geheimhouder, in casu de advocaat, zelf verdachte is, kan het verschoningsrecht worden doorbroken. Er bestaat buiten die situatie geen ruimte (meer) om een belangenafweging te maken op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding voorrang wordt toegekend  boven het belang van het verschoningsrecht (die ruimte lijkt bij Corstens/Borgers 2014, p. 816 nog wel aanwezig; m.i. anders dan HR in rov. 3.12.3 en 3.12.4 in NJ 2011/222).

Vervolgens stelt het hof vast dat het ook onrechtmatig was om de verdachte tijdens zijn verhoor te confronteren met de inhoud van de (ten onrechte niet vernietigde en ten onrechte in het dossier gevoegde) berichten uit de geheimhoudersgesprekken, waarna de verdachte zijn bekennende verklaring aflegde. Ook de Hoge Raad accepteerde dat de bekentenis als rechtstreekse vrucht van die onrechtmatige confrontatie van het bewijs werd uitgesloten.

Voor de Hoge Raad is de dwingende relatie tussen de presentatie van onrechtmatig verkregen bewijs in een verhoorsituatie en de naar aanleiding daarvan afgelegde belastende verklaring niet altijd vanzelfsprekend (zie nader bij Kuiper, Vormfouten, Deventer 2014, p. 507-509). Vanwege de ernst van het verzuim maakt de Hoge Raad soms daarop een uitzondering, zoals bij het doorbreken van het professionele verschoningsrecht (HR 2 oktober 2007, NJ 2008/374 m. nt. Legemaate). De Hoge Raad noemt dit arrrest zelfs uitdrukkelijk in het Examen-arrest als voorbeeld van een situatie waarin toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn (rov. 2.4.5, HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. Keulen). Dat zal de reden zijn waarom de Hoge Raad hier niets over zegt, maar het kan ook zo zijn dat de Raad niet reageert omdat er in cassatie niet over werd geklaagd.

3. Waar door het OM wel over geklaagd werd, was de spanwijdte van de toegepaste bewijsuitsluiting. De Hoge Raad houdt alleen van vers van de boom geplukt fruit, niet van wat al op de grond ligt. Drie complicaties doen zich in deze zaak voor als het gaat om het beoordelen van de vruchtentheorie c.q. de causaliteitsvraag c.q. de relativiteitseis ten aanzien van de rest van het bewijs in het dossier, maar ook ten aanzien van het bewijs tegen medeverdachte B (mag hij profiteren van de in zaak A onrechtmatig verklaarde verhoormethode?).

De eerste complicatie wordt door het hof zelf veroorzaakt. Het verweer ten aanzien van de onrechtmatige bewijsverkrijging wordt zonder onderscheid zowel in de sleutel van de Salduz-doctrine geplaatst, als in relatie tot de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken. Beide verweren en het antwoord daarop zouden elkaar kunnen versterken, ware het niet dat de kwestie van het consultatierecht betrekking heeft op het eerste politieverhoor, en de kwestie van de bekennende verklaring op het tweede.

Het eerste verhoor heeft geen belastende informatie opgeleverd. Dan zou dus de Salduz-norm zijn uitgewerkt, tenzij het tweede verhoor kort daarop heeft plaatsgevonden. Uit de mij beschikbare stukken blijkt dat het tweede verhoor later op diezelfde dag plaatsvond. Wij weten niet of er in de tussentijd contact met een raadsman is geweest, zo ja, dan eindigt daar – naar geldende rechtspraak van de Hoge Raad – het toepassingsbereik van de norm.

Bovendien is de Salduz-schending niet nodig om de bekennende verklaring tijdens het tweede politieverhoor van het bewijs uit te sluiten. Daartoe bestond al reden vanwege het gebruik in dat verhoor van de geheimhoudersgesprekken die ten onrechte niet waren vernietigd. Het lijkt daarom zuiverder om beide verweren afzonderlijk van elkaar te bespreken dan wel te combineren waar dat zinvol is.

4. De tweede complicatie raakt de verhouding tussen de onrein verklaarde bekennende verklaring als direct gevolg van de onrechtmatige verhoormethode en de rest van het beschikbare bewijsmateriaal. Hoever lag de appel van de besmette boom?

A-G Aben meende dat er, in afwijking van het standpunt van het OM, maar overeenkomstig de beslissing van het hof, voldoende reden was ook ‘het overig bewijs in het dossier’ buiten de bewijsvoering te houden. In zijn conclusie betoogde hij dat alle later afgelegde verklaringen, met name over de vindplaatsen van de verborgen wapens, alsmede de metterdaad aangetroffen wapens zelf zijn aan te merken als rechtstreeks resultaat van de eerder toegepaste onjuiste verhoormethode. Van ‘secundair’ bewijsmateriaal zou dus geen sprake zijn, omdat het niet losstaat van de opsporingshandelingen waarmee het verzuim gepaard ging (conclusie ptn. 15).

De Hoge Raad is het daar niet mee eens en komt tot het oordeel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de later afgelegde verklaringen en het feitelijk aangetroffen bewijsmateriaal (wapens en drugs) ‘telkens daadwerkelijk’ als ‘uitsluitend en rechtstreeks’ gevolg van de in eerste instantie afgelegde bekennende (onrechtmatig verkregen) verklaring moeten worden beschouwd.

Kennelijk wil de Hoge Raad niet uitsluiten dat zich tussen enerzijds deze eerste bekennende verklaring en anderzijds de latere eveneens belastende verklaringen alsmede de daarop volgende vondsten van wapens en drugs op diverse locaties zich ‘andere factoren’ hebben voorgedaan die aan de verkrijging van het (later vergaarde) bewijs hebben bijgedragen, zoals de wetgever het formuleerde in de memorie van toelichting bij de Wet vormverzuimen, vgl. TK 1993/1994, 23 705, nr. 3. Met andere woorden, is de besmetting van de primair afgelegde bekentenis daartoe beperkt gebleven of heeft die besmetting, niet geneutraliseerd door ‘andere factoren’, in de causale keten van gebeurtenissen ook die nog aangetast?

Het arrest van de Hoge Raad bevat diverse aanwijzingen over de mogelijkheid dat deze ‘andere factoren’ de causaliteit inderdaad hebben verbroken (rov. 4.2). Wellicht het tijdsverloop tussen de verschillende verklaringen van verdachte, terwijl er tussendoor overleg is geweest met zijn raadsman? Soms is met ‘toestemming van de bewoner’ binnengetreden en is de vindplaats van wapens en drugs ontdekt. Ook toestemming kan de verdere besmetting hebben opgeheven. Mogelijk speelt ook een rol – en op welk moment? – dat de verdachte volledig opening van zaken wilde geven, omdat hij ‘er vanaf wilde’ en in die zin bereid was om, zij het in elkaar opvolgende verklaringen, met de politie mee te werken. Tenslotte lijkt van belang dat sommige belastende verklaringen door verdachte zijn afgelegd, nadat hij werd geconfronteerd met belastende informatie van verscheidene (andere) getuigen met betrekking tot de wapens. Zie over de vruchtenleer in de Nederlandse rechtspraak Kuiper, p. 484 en 501.

Er lagen in de wei dus nog teveel uit de boom gevallen appels, waarvan nog onderzocht moest worden of zij eetbaar waren. Of dat het geval is wil de Hoge Raad in cassatie ‘met voldoende precisie’ kunnen toetsen (rov 4.4).

5. De derde complicatie heeft eveneens betrekking op de causaliteitsvraag, nu niet ten aanzien van het ‘overig bewijs”, maar ten aanzien van andere personen die bij dezelfde strafbare feiten betrokken waren, zoals een medeverdachte. Verdachte B in zaak NJ 2014/462 kon pas worden aangehouden en daarna vervolgd, omdat hij in de bekennende verklaring, afgelegd door verdachte A op basis van de contra legem in het dossier gevoegde geheimhoudersgesprekken, was aangewezen als een van degenen die wapens verborgen hield.

De Hoge Raad had reeds in zijn arrest d.d. 12 januari 1999, NJ 1999/290 uitgemaakt dat telefoongesprekken tussen de medeverdachte en zijn advocaat niet tot het bewijs mogen meewerken. Verboden doorbreking van het verschoningsrecht komt derhalve in die situatie derdenwerking toe – anders dan bij het niet inachtnemen van het Salduz-vereiste (HR 7 juni 2011, NJ 2011/375 m.nt. Schalken) – en vormt daarmee een uitzondering op de Schutznorm die voor de Hoge Raad als uitgangspunt geldt bij de sanctionering van onherstelbare vormverzuimen (Afvoerpijp-arrest, HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Buruma; zie ook Kuiper, p. 281).

De Hoge Raad vindt dat acceptabel, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan de ratio van het verschoningsrecht, dat eenieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk een advocaat te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan hem in diens professionele hoedanigheid wordt toevertrouwd. Het strookt niet met deze ratio, overweegt de Hoge Raad, als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard (NJ 1999/290, rov. 3.3 en 3.5).

Toch casseerde de Hoge Raad – anders dan waartoe A-G Aben had geadviseerd – het arrest van het hof dat in lijn met deze rechtspraak had beslist dat het via het omstreden verhoor van verdachte A verkregen bewijs ook jegens B diende te worden uitgesloten. Op zichzelf betwistte de Hoge Raad dit uitgangspunt niet (zoals ook opgenomen in het Examen-arrest, NJ 2013/308, rov. 2.4.5), maar wilde hij ook in de zaak van verdachte B uitgezocht zien of er wellicht ‘andere factoren’ waren die tot de vindplaats van de wapens en drugs bij verdachte B hadden geleid. Zo ja, dan verliest het vergiftigde verhoor van verdachte A zijn epidemisch karakter richting verdachte B en zou er geen reden kunnen zijn hem vrij te spreken. Ook ten aanzien van verdachte B dienen derhalve de appels in de boomgaard (‘alle onderzoeksresultaten’ in het dossier) op hun besmetting te worden onderzocht (rov. 2.6).

6. In beide hier te bespreken arresten bepaalt de Hoge Raad dat het hof bij heroverweging van de gecasseerde beslissing de aanwijzingen dient op te volgen zoals die staan vermeld in het Examen-arrest waarin de doel-middel benadering bij de toepassing van bewijsuitsluiting voor het eerst werd gepromoot (zie daarover uitgebreid Kuiper, p. ix en passim). In de wijze van ’s Raads verwijzing naar het Examen-arrest zit tussen beide arresten wel een subtiel verschil.

In zaak NJ 2014/461 volstaat de Hoge Raad met een korte verwijzing naar het Examen-arrest, in zoverre dat het hof beter moet motiveren waarom al ‘het overig bewijs in het dossier’ enkel op grond van de onrechtmatige bij verdachte A gehanteerde verhoormethode is aangetast. Het lijdt geen twijfel dat de Hoge Raad daarover ernstige bedenkingen heeft (rov. 4.2).

Ook in zaak NJ 2014/462 achtte de Hoge Raad de vaststelling van het hof, dat het bewijs tegen B enkel zijn oorsprong had in het vormverzuim jegens A, onvoldoende. Maar hier heeft de Hoge Raad kennelijk minder twijfels, want hij verwijst tevens – waaraan hij in de andere zaak kennelijk niet toekwam – naar de motiveringseisen bij de toepassing van bewijsuitsluiting. De Hoge Raad wil concreet weten of het hof, het uitgangspunt van de derdenwerking erkennend (NJ 1999/ 290), wil overgaan tot bewijsuitsluiting en, zo ja, waarom dat in zijn ogen noodzakelijk zou zijn (rov. 2.5.2). Kennelijk acht de Hoge Raad het niet voldoende om, zoals het hof deed, het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht te benadrukken en dus ook de ernst van de inbreuk daarop.

7. De klemmende vraag na het Examen-arrest is (nog steeds) welke motiveringseisen de Hoge Raad eigenlijk aan de feitenrechter – maar ook aan de verdediging – bij toepassing van bewijsuitsluiting oplegt (hierover eerder mijn bemerkingen bij HR 9 september 2014, NJ 2014/420 Is het alleen vanwege kwesties als de beoordeling van de causaliteit (de vruchtentheorie) dat de Hoge Raad die ‘in cassatie met voldoende precisie’ wil toetsen of wil hij meer weten? In het Examen-arrest liggen genoeg vragen besloten die nog beantwoord moeten worden, naast de toch al lastige wegingsfactoren uit lid 2 van art. 359a Sv: Welk doel – het verzekeren van het recht op een eerlijk proces, het bevorderen van normconform gedrag in de opsporing of een ander doel – beoogt de feitenrechter met het uitsluiten van bewijs en hoe maakt hij dat aannemelijk? Moet hij – op aanzet van de verdediging – alle positieve en negatieve effecten van bewijsuitsluiting alsmede de in het geding zijnde belangen met zoveel woorden tegen elkaar afwegen en hoe moet hij dat cassatieproof doen? Welke doelen zijn voor de Hoge Raad acceptabel en hoe precies wil hij de juistheid ervan toetsen?  Op basis waarvan moet de rechter inschatten of een structureel probleem in de opsporing door een bepaalde sanctie effectief kan worden opgelost? Moet de feitenrechter ook aangeven welke ontsnappingsroutes voor het OM – naar Amerikaans voorbeeld – al dan niet begaanbaar zijn (zoals met betrekking tot het rechtmatige alternatief)?

Hoe meer de Hoge Raad het naadje van de kous wil weten, des te meer zal hij zich in de feiten moeten verdiepen. Diverse arresten getuigen daar ook van. De Hoge Raad gaat zelfs zover dat hij – hetgeen vroeger vrijwel ondenkbaar was – nieuwe in de zin van andere feiten uit het dossier opdist of reeds vastgestelde feiten opnieuw waardeert om vervolgens op basis daarvan de toepassing van dwangmiddelen, in afwijking van wat de feitenrechter had beslist, al dan niet als rechtmatig aan te merken (zie hierover de annotatie van Borgers onder HR 21 januari 2014, NJ 2014/106).

Ook in de zaak van de verdachten A en B velde de Hoge Raad een onvervalst feitelijk oordeel bij het uiteenrafelen van de causaliteit. En in zaak A was het derde cassatiemiddel aan de beurt. Het hof had ook bewijsuitsluiting toegepast ten aanzien van de in de woning van de verdachte aangetroffen hennep, nadat het had vastgesteld dat het binnentreden in die woning als onrechtmatig diende te worden aangemerkt, nu niet was gebleken dat enig nader onderzoek was verricht naar de betrouwbaarheid van de binnengekomen CIE-informatie. De Hoge Raad meende dat aan het binnentreden wel voldoende feitelijke informatie ten grondslag lag die kennelijk voldoende ‘concreet en specifiek’ was (zie daarover de recente en fraaie Nijmeegse dissertatie van Sven Brinkhoff, Startinformatie in het strafproces, Kluwer 2014, p. 106).

Het begint er steeds meer op te lijken dat de Hoge Raad, als het om de feiten gaat, afstevent op het einde van de in cassatie te betrachten terughoudendheid.

Creëert de Hoge Raad hiermee niet zijn eigen valkuil?

 

T.M. Schalken