Opinie 2014/17

De Hoge Raad heeft in recente rechtspraak de zogenaamde ‘doel-middel

benadering’ bij de sanctionering van vormfouten omarmd.

Daarbij gaat het om de vraag welk doel de strafrechter met de

opgelegde sanctie beoogt te bereiken en of die sanctie daartoe het

effectieve middel is dat bovendien evenredig moet zijn ten opzichte

van het beoogde doel. Op zichzelf een goed idee om het debat over

vormfouten meer structuur te geven. Maar er kleven in de praktische

toepassing ervan ook bezwaren aan. Uiteindelijk leidt deze theorie

ertoe dat de rechter steeds minder ruimte krijgt om op vormfouten

adequaat te reageren.

(Annotatie T.M. Schalken bij Hoge Raad d.d. 9 september 2014 in de Nederlandse

Jurisprudentie, NJ 2014/420)

 

NOOT:

 

 

1. Dit arrest gaat over art. 359a Sv, dat wil zeggen over bewijsuitsluiting als sanctie op een onherstelbaar vormverzuim, meer in het bijzonder over de eisen die gelden voor de rechterlijke motiveringsplicht bij toepassing van die sanctie. Het hof kwam in een drugszaak (uitvoer van xtc) na bewijsuitsluiting tot vrijspraak, waartegen het OM cassatieberoep instelde.

In deze zaak ging het om de inzet van een Britse undercover agent. Aan de inzet lagen twee bevelen ten grondslag:  ex art. 126j Sv (bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie) en ex art. 126i Sv (bevel tot pseudokoop c.q. dienstverlening). Met beide bevelen bleek het nodige mis. Het Hof constateerde zeven tekortkomingen (zo werd deels de inzet van de anonieme Britse opsporingsambtenaar niet vermeld en was deels die inzet niet juist of niet volledig door de bevelen gedekt). Op grond daarvan diende het bewijsmateriaal, dat rechtstreeks viel te herleiden tot die geheime buitenlandse agent, van de bewijsvoering te worden uitgesloten, aldus het hof.

De Hoge Raad was van oordeel, evenals A-G Knigge in zijn conclusie, dat deze beslissing ontoereikend was gemotiveerd en casseerde. In dat verband verwijst de Hoge Raad (rov 3.4) naar zijn twee standaardarresten inzake de sanctionering van vormverzuimen, het Afvoerpijp-arrest (HR 30 maart 2004, NJ 2004/276 m.nt. Buruma) en het Examen-arrest (HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. Keulen).

Het hof – zo valt uit de beslissing van de Hoge Raad in de voorliggende zaak af te leiden (rov 3.5) –  voldeed niet aan de motiveringseisen uit het eerste arrest (het gaf wel aan tot welk rechtsgevolg het geconstateerde verzuim moest leiden, maar niet op grond van welke wegingsfactoren het tot die conclusie was gekomen, lid 2 van art. 359a Sv). Het arrest voldeed evenmin aan het ook reeds in het Afvoerpijp-arrest genoemde criterium (aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift), nu nader uitgewerkt in het tweede arrest (het hof had ook niet aangegeven of en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces dan wel dat sprake was van een zeer ingrijpende inbreuk op een (ander) grondrecht hetgeen tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte).

2. De Hoge Raad volgt daarmee de kritiek van A-G Knigge, wiens redeneerlijn helder ontsluit hoe de jongste rechtspraak van de Hoge Raad uitgelegd moet worden met betrekking tot bewijsuitsluiting en hoe de feitenrechter daarmee moet omgaan. Want dat de motiveringseisen steeds verder worden aangeslepen staat wel vast – in de eerste plaats voor de rechter tot wie art. 359a Sv zich dan ook richt.

In de wijze waarop het arrest van het hof door A-G Knigge werd ontleed, wordt zichtbaar dat met enkel abstracte noties geen genoegen meer wordt genomen. Op zichzelf gaf het hof wel inzicht in zijn intentie. Overeenkomstig de strekking van de wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden (wet Bob) dienen de controleerbaarheid en de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een centrale rol te spelen, overweegt het hof. Deze doelstelling werd door de vele gebreken in de uitvoering van de regeling gefrusteerd. Aangezien sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift (de wet Bob), dient bewijsuitsluiting te volgen, luidt ‘s hofs conclusie.

A-G Knigge meent dat het hof in zijn motivering voorbijgaat aan het uitvoerig gemotiveerde standpunt van het OM dat geen sprake is geweest van “inhoudelijke normschending”, maar slechts van tekortkomingen van administratieve aard (CAG ptn 5.9). Hij herformuleert het belang van de controleerbaarheid van de opsporing in die zin, dat het daarbij niet alleen – en misschien zelfs niet  in de eerste plaats gaat – om de bescherming van de (grond)rechten van de verdachte – het hof weerspreekt dat ook niet -, maar ook om de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing – hetgeen het hof onmiskenbaar voor ogen stond.

Vervolgens ‘relativeert’ Knigge deze voor strafvordering zo belangrijke doelstelling door uit het betoog van het OM en de reactie daarop van het hof af te leiden, dat het optreden van de buitenlandse undercover agent aan het vereiste van transparantie ‘lijkt’ te voldoen en dat het hof van oordeel ‘lijkt’ te zijn dat de inzet van deze agent inhoudelijk gezien gerechtvaardigd was (5.10). Vervolgens merkt Knigge ook nog op, min of meer ten overvloede – waarom ten overvloede? – dat hij uit de overwegingen van het hof niet heeft kunnen afleiden dat de undercoveractie zo oncontroleerbaar was geworden dat niet meer kon worden getoetst of het Tallon-criterium in acht is genomen (in welk geval art. 6 EVRM in beeld komt). Daarvan was immers niets gebleken, terwijl het hof evenmin had aangegeven in welk (ander) opzicht de verdachte door de verzuimen in zijn verdediging zou zijn geschaad of dat er sprake is geweest van een zeer ingrijpende inbreuk op verdachte’s privacy (5.11). Inderdaad, maar daar ging het bij het hof ook niet in de eerste plaats om.

3. Voor wie de ins en outs van het strafdossier kent zal de uitkomst van deze procedure wellicht bevredigend zijn, maar er rijzen toch nog wel een paar vragen. Wat is nog de functie van wezenlijke vormvoorschriften die tot doel hebben het opsporingsonderzoek volgens de regels en de bedoeling van de wetgever te laten verlopen, waardoor de rechter in staat wordt gesteld de gang van zaken tijdens het voorbereidend onderzoek te controleren? Als bijvoorbeeld een regeling ertoe strekt om eisen te stellen aan de betrouwbaarheid van opsporingsfunctionarissen (zoals in de wet Bob), kan die dan simpelweg gereduceerd worden tot een administratieve kwestie?

Het belang van het ceremoniële karakter van de strafprocedure mag dan in de loop van de tijd zijn afgenomen, maar het altaar staat nog steeds overeind. De bediening door de strafrechter bestaat eruit dat hij de zuiverheid en integriteit van de kern van het proces bewaakt. Hij vervult geen administratieve, maar een normatieve functie. Hij bepaalt, bij de uitvoering van democratisch vastgestelde regels, aan welke grens politie en justitie in een rechtsstaat gebonden zijn. ‘Wie aan de vormen komt, komt aan de grondslag van de procedure’, schreef Albert Klijn in zijn voorwoord bij ‘De strafrechter en het vormverzuim’, Rechtstreeks 2008-2, p. 4.

Dat is iets anders dan dat de strafrechter de politie tijdens de opsporing in het gareel moet zien te houden (‘policing the police’). Dat is zijn taak niet. Dat is de taak van de officier van justitie onder wiens gezag de opsporing plaatsvindt. De strafrechter, oordelend in een individuele strafzaak, heeft ook niet de expertise en het apparaat om de politie op rechtmatigheid aan te sturen. Hij heeft wel de professionele kundigheid om de grens te bewaken tussen wat wel en niet is toegestaan. Daarmee is een algemeen belang gediend (vgl H. de Doelder in zijn afscheidsoratie De onafhankelijke strafrechter, Boom/Erasmus 2014, p. 21). Aan de hand van het evoluerende normstelsel dient het OM over de politie regie te voeren.

Het is dus in strijd met de toedeling van verantwoordelijkheden binnen ons rechtssysteem als het OM zelf in strijd met in wetgeving en rechtspraak ontwikkelde normen handelt en vervolgens bij de strafrechter wordt gefaciliteerd om via allerlei ontsnappingsclausules zijn verantwoordelijkheid te ontlopen. Hoe wil het OM dan nog zijn gezag over de politie handhaven en richting geven aan in een rechtsstaat aanvaardbaar onderzoek? Als het OM als toezichthouder zich niet strikt aan de regels hoeft te houden, waarom moet de politie dat dan wel doen (die toch al moeite heeft met de eisen die justitie aan het opsporingswerk stelt; vgl. Kort & Fedorova & Terpstra, Politiemensen over het strafrecht, Politie en wetenschap 2014, nr. 78)? Is het niet, naast de politiek, juist in relatie tot de politie dat het OM zijn ‘magistratelijkheid’ kan en moet bewijzen?

Het ligt mijns inziens dan ook niet zozeer aan de positie en functie van de strafrechter bij de toepassing van art. 359a Sv dat de politiepraktijk niet effectief wordt aangestuurd – diverse strafrechtspecialisten (zoals Borgers, Buruma, Franken, Kooijmans e.a.) hebben terecht betoogd dat de rechtspraak de politie te weinig tot normconformiteit aanspoort – maar aan het ontbreken van sturing via de leiding van het OM (en aanvullende of alternatieve mechanismen), met rechterlijke ruggensteun dat wel.

4. Dan lijkt het de omgekeerde wereld als de strafrechter verantwoording moet afleggen aan het OM in plaats van andersom. Toch is dat waartoe de Hoge Raad neigt, zo lijkt het. Als het OM het karakter van de overtreden norm denatureert, het gewicht daarvan degradeert en de ernst van het verzuim kleineert (door het verzuim als minder belangrijk voor te stellen), zou het beeld kunnen ontstaan dat het zo zijn aansprakelijkheid voor het overtreden van de norm ontwijkt. Dat de Hoge Raad overweegt dat het hof op het standpunt van het OM had moeten reageren, kan bezwaarlijk als een vrijblijvende vingerwijzing worden gezien.

Dezelfde argumentatieve omkering paste de Hoge Raad toe in het Examen-arrest: de zaak werd gecasseerd omdat de strafrechter niets over het zinnige van de ontsnappingsclausule van het OM had gezegd. De Hoge Raad meende dat het hof een bevoegdheid van het OM over het hoofd zag die er formeel niet was. Te verdedigen valt dat de zienswijze van het OM in die zaak – dat relevant was of een wel bevoegde hulpofficier van justitie ook een machtiging zou hebben verleend – tot consequentie heeft dat feitelijk de onbevoegdheid van de dienstdoende hulpofficier vervangen zou kunnen worden door een fictieve bevoegdheid op grond van andere, zich in die casus voordoende omstandigheden. Zou uit het feit dat het hof volgens de Hoge Raad had moeten reageren op het standpunt van het OM, niet een zekere sympathie van de Raad voor dat standpunt kunnen worden afgeleid?

Getuigt het dan van zwartgallige knorrigheid om te constateren dat op deze wijze niet het OM maar de strafrechter bij de Hoge Raad op het matje wordt geroepen? Via een verschuiving in de vaststelling van verantwoordelijkheden wordt ons systeem van bevoegdheidstoedeling geleidelijk aan uitgehold. Als een dergelijk proces zich sluipenderwijs voortzet, zou dat wel eens het failliet van art. 359a Sv kunnen inluiden.

5. Dat de rechter in de oneigenlijke argumentatieve hoek wordt gedrukt bewijst ook de reeks van aanvullende condities zoals de Hoge Raad die heeft geformuleerd in het Examen-arrest met betrekking tot de toepassing van bewijsuitsluiting. Dat de Hoge Raad die complementaire voorwaarden in de hier te bespreken zaak niet noemt, impliceert natuurlijk niet dat het hof na cassatie die voorwaarden niet in acht behoort te nemen, indien het (wederom) tot bewijsuitsluiting zou concluderen. Zij vallen immers onder de in acht te nemen ‘omstandigheden van het geval’ naast de wegingsfactoren uit lid 2 van art. 359a Sv.

Die aanvullende condities heeft de Hoge Raad gebonden aan de pragmatische, inmiddels in populariteit stijgende doel-middel benadering (zoals bepleit in de informatieve en creatieve Nijmeegse dissertatie van R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Kluwer 2014, p. 153 v., mede geïnspireerd door zijn onderzoek in de Amerikaanse rechtspraak, ‘De strafrechter en het vormverzuim’, Rechtstreeks 2008-2).

De wijze waarop de Hoge Raad in het Examen-arrest die doelbinding heeft benaderd, zegt veel over de steeds zwaardere eisen die hij aan de rechterlijke motiveringsplicht stelt. Want mocht de strafrechter menen dat bewijsuitsluiting aan de orde is (bij een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, zeker als het om een grondrecht gaat, zoals het recht op een eerlijk proces, maar ook als de schending van structurele aard is), dan is bewijsuitsluiting alleen aangewezen met als doel het verzuim in de toekomst te voorkomen. Als de rechter in principe op basis van zijn inschatting tot bewijsuitsluiting wil overgaan, dient hij vervolgens de mogelijke negatieve effecten daarvan af te wegen tegen de beoogde en te verwachten preventieve effecten, waarbij ook andere zwaarwegende belangen, zoals die van de waarheidsvinding en bestraffing, alsmede belangen van slachtoffers en de samenleving, in aanmerking dienen te worden genomen, mede gelet op de positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien.

De loodzware op de schouders van de strafrechter neergelegde bewijslast om al deze factoren in de belangenafweging te onderbouwen en aannemelijk te maken – nog los van wat dit betekent voor de inkleding van vormverweren door de verdediging (zie daarover Borgers bij HR 21 januari 2014, NJ 2014/106) – , roept het beeld op van de ene hand die geeft en de andere hand die het weer afpakt. Want welke rechter is nog in staat – zelfs al wil hij iets doen richting de politie – om de afwegingen te maken die de Hoge Raad voorschrijft? Aan de ene kant legt de Hoge Raad een bepaalde optie op tafel (preventie in de opsporing en vervolging), aan de andere kant werpt hij zoveel drempels op dat die optie nauwelijks een begaanbare weg is.

Hiermee spiegelt de Hoge Raad ons een weinig attractieve scène voor, aldus uitgebeeld: in een culinair restaurant krijgt de gast een aantrekkelijk keuzemenu voorgeschoteld, waarna de kok persoonlijk zoveel nadelen tegen de gemaakte keuze aanvoert, dat de gast tenslotte van zijn favoriete menu afziet. Is dat het negatieve signaal dat de Hoge Raad afgeeft? Het versterkt in elk geval de vooropgezette doelstelling niet. Of hoeft de rechter geen inzicht te geven in die specifieke en aanvullende ‘omstandigheden’ die hij in zijn belangenafweging dient te betrekken, reden waarom de Hoge Raad ze deze keer niet allemaal in zijn arrest uitdrukkelijk herhaalt?

6. Wat zijn nu de bezwaren tegen de doel-middel benadering, zoals uiteengezet in de studie van Reindert Kuiper? Niet de idee op zich, ook al draagt die de vrucht van het postmoderne utiliteitsdenken: als de rechter een sanctie toepast, moet die wel effectief en efficiënt zijn, alsof alles en zeker van tevoren meetbaar is. Het risico zit veeleer in de concrete uitwerking van de idee.

In de eerste plaats moet vooral de historische context niet uit het oog worden verloren. De introductie van de exclusionary rule door het US Supreme Court was een stevige reactie op het extreme en racistische politiegeweld in de zuidelijke staten van Amerika. Bewijsuitsluiting strekte vooral tot een afschrikkende werking (police deterrence) en beoogde te voorkomen dat de magistratuur medeschuldig zou worden aan wandaden van de politie (Kuiper, p. 418-419). In Nederland was dat niet de enige en ook niet de voornaamste grondslag van bewijsuitsluiting na het Bloedproef II-arrest uit 1962 waar dat in de Amerikaanse rechtspraak wel het geval was en nog steeds is (Kuiper, p. 422).

Als tegenreactie op de al te strikte toepassing van de bewijsuitsluitingsregel heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof een aantal uitzonderingen geformuleerd (Kuiper, p. 474). Hun getal is zo divers dat een uitzondering op de regel al gauw van toepassing is. Dat blijkt ook uit het Examen-arrest (vanwege de gehanteerde inevitable discovery exceptie; Kuiper, p. 516). Ook daar bevestigt de uitzondering de regel. Wat blijft er dan nog over van de oorspronkelijke doelstelling?

Het tweede bezwaar ligt in de wijze waarop de doel-middel benadering in de praktijk wordt ingekleurd. De Hoge Raad legt in het Examen-arrest al meteen een claim op een bepaald doel: preventie van ongewenst overheidsoptreden. Hoe legitiem een dergelijke doelstelling ook moge zijn, het moet de rechter vrijstaan in een individueel geval voor een andere optie te kiezen. Er zijn immers ook nog andere niet genoemde doeleinden die bij bewijsuitsluiting passen, zoals reparatie, compensatie, demonstratie, genoegdoening, normering, rechtsbescherming (zie daarover de handboeken van Corstens & Borgers 2014, p. 817-819 en Keulen & Knigge 2010, p. 523). Hetzelfde geldt voor de koppeling tussen de aard van de sanctie en de aard van de daarmee beoogde doelstelling.

Dat andere legitieme doeleinden (dan preventie) van het scherm dreigen te verdwijnen, is een ontwikkeling waartegen ook Keulen in zijn noot onder het Examen-arrest heeft gewaarschuwd. Wat is er mis met het (mede) bewaken van bijvoorbeeld de integriteit van het handhavingsapparaat? Als een systeem zijn integriteit verliest, is dat erger dan wanneer een schuldige wegens een (serieuze) vormfout vrijuit gaat.

In de derde plaats sluit de doel-middel benadering het risico in zich dat het middel (norm en sanctie) wordt gerelativeerd om het doel (de preventie) naar een zijspoor te rangeren. Wanneer ten processe vooral aandacht wordt besteed aan het minimaliseren van het belang van de norm – door die als een administratieve regel of interne instructienorm weg te zetten – wordt het doel, de voorkoming van wangedrag bij de opsporing, zeker niet bereikt.

De discussie concentreert zich te snel op de mate van onrechtmatigheid van het verzuim, terwijl de wegingsfactoren ex lid 2 van art. 359a Sv, pas aan de orde zijn bij de beoordeling van de sanctie die bij de normschending en de excuserende omstandigheden past. Door eerst de onrechtmatigheid van het verzuim te mitigeren wordt de normatieve kernfunctie van de strafrechter verzwakt.

In de vierde plaats krijgt het OM en zijn regisserende rol een ondergeschikte plaats in de beschouwingen over het te bereiken preventieve effect. Het format van de doel-middel benadering is zozeer toegesneden op de relatie rechter –politie, dat de positie van het OM als gezag over de opsporing naar de achtergrond dreigt te verdwijnen. Dat biedt weinig steun aan een OM dat zich in individuele strafzaken, juist ook in zijn verhouding tot de politie, nog steeds op zijn ‘magistratelijke attitude’ beroept (zie daarover recent De Meijer & Simmelink,  Het OM in de strafrechtsketen, preadvies voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht, Wolf Legal Publishers 2014, p. 278).

In de vijfde plaats wordt, in elk geval door Kuiper, een centrale en sturende rol aan de Hoge Raad toebedacht om de rechtseenheid en consistentie in de rechtspraak inzake vormverzuimen te bewaken. Moet de Hoge Raad – in afwijking van het Amerikaanse Hooggerechtshof dat met enkele heldere uitgangspunten pleegt te volstaan (bright-line-rules) – nog gedetailleerder voorschrijven wat de lagere rechter moet beslissen? En hoe moet de Raad dat dan doen als de feitenrechter voor doel A kiest, terwijl de Hoge Raad aan doel B de voorkeur geeft (Kuiper, p. 377). Dat zou de dirigistische stijl in de cassatierechtspraak met betrekking tot de toepassing van art. 395a Sv alleen maar versterken.

7. De door de Hoge Raad bewierookte rechtsontwikkeling op strafvorderlijk terrein (Corstens & Kuiper in Ad hunc modum, Machielse-bundel, Kluwer 2013, p. 47) veronderstelt een open en tegensprekelijke cultuur binnen de instanties die met rechtshandhaving zijn belast. De Hoge Raad hanteert een vorm van messianisme waardoor de lagere rechter – buiten hetgeen de wetgever met art. 359a Sv had bedoeld – in een bepaalde richting wordt gedreven op een manier die veel weg heeft van het bedrijven van eenzijdige criminele politiek waarbij rechtsbescherming niet prominent in het vaandel is opgenomen (vgl. A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief, Sdu 2013, p. 427).

Niet het in bepaalde gevallen beperken van het toepassingsbereik van art. 359a Sv is het (enige) probleem, maar het ontbreken van alternatieve en na te streven doelstellingen die onderdeel van een open rechtsontwikkeling uitmaken, en de wijze waarop die in de praktijk kunnen worden gerealiseerd. Tegen die achtergrond krijgt een krachtig pleidooi voor meer rechtseenheid en consistentie in de rechtspraak, wat bij uitstek de taak van de Hoge Raad zou moeten zijn, een toch wat bittere smaak.

In dit verband kan niet onbesproken blijven dat veel opsporingswerk dat onder de werking van art. 8 EVRM valt, buiten de focus van de Hoge Raad blijft, dit in navolging van het EHRM dat de relatie met art. 6 EVRM goeddeels heeft doorgeknipt (Kuiper, p. 466, 527), ook al blijft art. 359a Sv formeel van toepassing. Dezelfde terughoudendheid die het Straatsburgse Hof op dit punt ten aanzien van de lidstaten betracht, houdt niet automatisch een gebod in voor de nationale rechter om dezelfde afstandelijkheid in acht te nemen.

Toch ontleent de Hoge Raad zijn distantie ten aanzien van privacyschendingen in het opsporingsonderzoek – zeker als dit onderzoek ook nog in het buitenland heeft plaatsgevonden of daar is aangevangen – aan de beperkte rechtmatigheidstoets waartoe het EVRM nog ruimte zou bieden (zie hierover nader de binnenkort te verdedigen Nijmeegse dissertatie van Sven Brinkhoff, Startinformatie in het strafproces, Kluwer 2014, par. 11.5.2.2).

Er moet heel wat water naar de zee stromen vooraleer de opsporing over de boeg van art. 8 EVRM leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces ingevolge art. 6 EVRM, terwijl er achter art. 8 zeer wel belangrijke (grond)rechten kunnen schuilgaan die overigens in de Amerikaanse rechtspraak meer bescherming genieten dan in de Europese c.q. Nederlandse rechtspraak (Kuiper, p. 415). Zie over de individuele en maatschappelijke betekenis van het recht op privacy in de rechtspraak van het EHRM de bijdrage van Van der Staak in Strafblad, oktober 2014, p. 278.

8. Tot slot, we lazen er bijna overheen: de aangescherpte motiveringseisen in het Examen-arrest formuleerde de Hoge Raad bijna een jaar (in 2013) nadat het hof zijn beslissing had genomen (in 2012), met andere woorden het hof had dus van die nieuwe eisen nog geen kennis kunnen nemen. Door uitdrukkelijk naar het Examen-arrest te verwijzen geeft de Hoge Raad  – als een soort overgangsrechtelijke geste –  het hof waarnaar verwezen is de niet mis te verstane instructie mee dat de heroverweging in het licht van dat arrest dient plaats te vinden. Dan is wel duidelijk, zoals ook in het Examen-arrest het geval was, tot welke knieval de strafrechter gehouden is.

Wie mocht denken dat in cassatie normconforme opsporing als onderdeel van een due process nog serieus tegenwicht zou bieden aan crime control, weet het nu dus zeker.

 

T.M. Schalken