Als een politieambtenaar tijdens een fouillering met zijn hand in de onderbroek van de verdachte komt, is er dan sprake van onderzoek aan de kleding of aan het lichaam?

(annotatie van T.M. Schalken bij arrest Hoge Raad de dato 10 juni 2014 in de Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2014/399)

 

 

NOOT:

 

1. Deze zaak stelt het onderscheid tussen de verschillende soorten fouillering weer eens aan de orde. Kan, wanneer de hand van de verbalisant in de onderbroek van een verdachte gaat (waarbij een etui met bolletjes cocaïne wordt aangetroffen), dit worden beschouwd als een onderzoek aan de kleding of werd daarmee een grens overschreden in de richting van een onderzoek aan het lichaam? Het hof meende dat er nog van onderzoek aan de kleding kon worden gesproken, nu ‘de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest’.

Zowel A-G Spronken als de Hoge Raad vonden die zienswijze niet begrijpelijk, zodat de zaak werd teruggewezen om te achterhalen hoe het onderzoek in de onderbroek nou precies was verlopen en of het verkrijgen van de etui niet op een minder ingrijpende manier had kunnen plaatsvinden.

Wat moet dan het criterium zijn? Het onderzoek aan de kleding gaat al vrij ver, niet alleen het aftasten van de kleding valt eronder, eveneens het openen van bepaalde kledingstukken en zelfs het enigszins optillen van een rok (HR 15 oktober 2013, NJ 2014/146 m.nt. Schalken), maar ook het ontkleden van de verdachte tot op het blote lichaam, zolang dit door de gefouilleerde zelf al dan niet op verzoek gebeurt.

Zodra de verdachte voorwerpen op of in het lichaam vrijwillig, zij het op uitnodiging, aan de verbalisant afgeeft, vindt het onderzoek aan het lichaam plaats. Wanneer de onderzoeker het lichaam oppervlakkig aanraakt of de openingen in het onderlichaam uitwendig schouwt, is er nog steeds sprake van onderzoek aan het lichaam (zie hierover nader de CAG, par. 21-23 en de daar vermelde literatuur, zie voorts Blom in T&C Sv, bij art. 9 Opiumwet).

In deze zaak nam het hof aan dat de fouillering aan de kleding plaatsvond op grond van art. 9 lid 2 Opiumwet, en niet aan het lichaam ingevolge art. 56 Sv. Het onderscheid daartussen stond recent ter discussie in het min of meer vergelijkbare arrest van de Hoge Raad van 23 april 2013, NJ 2013/267. In de casus van dat arrest sommeerde de verbalisant aan de verdachte, op grond van art. 9 lid 2 Opiumwet, om de onderbroek geheel te laten zakken, nadat deze zijn benen dicht bij elkaar hield. Daaruit leidde A-G Vegter af dat het onderzoek niet ‘op het lichaam was gericht’ (CAG par. 20). De Hoge Raad volgde dit standpunt, daartoe overwegende dat het onderzoek in de onderbroek niet (mede) was gericht op het doen van onderzoek aan het lichaam (rov. 2.5).

In dit arrest blijkt de intentie van de verbalisant doorslaggevend, zoals die uit de feitelijke gang van zaken kan worden opgemaakt. Maar kan datzelfde dan ook niet gezegd worden van de verbalisant die met zijn hand in de onderbroek gaat en daaruit een etui pakt? Was zijn intentie dan ook niet op de kleding en minder op het lichaam gericht? Als zou blijken dat hij het lichaam heeft beroerd, kan dat als onderzoek aan het lichaam worden aangemerkt. Maar als hij het lichaam niet heeft aangeraakt? Geldt dan toch niet hetzelfde, een onderzoek aan het lichaam, omdat de opsporingsambtenaar het terrein betrad van de ‘seksuele schaamte’, immers ook een rechtsgoed? (de term is van annotator Keijzer in NJ 2014/149 sub 4).

2. Als inderdaad door het hof na terugwijzing zou worden vastgesteld dat hier onderzoek aan het lichaam heeft plaatsgevonden, wat moet daarvan dan het gevolg zijn? Het hof ging er eerder vanuit, dat de fouillering geschiedde ingevolge art. 9 lid 2 Opiumwet, maar uit de opgemaakte processen-verbaal blijkt dat de fouillering in eerste instantie werd uitgevoerd in het kader van een insluitingsfouillering, hetgeen later werd gewijzigd in een onderzoek aan de kleding, zoals het hof heeft vastgesteld. Terecht wordt daarover in de (gedegen) cassatieschriftuur een kritische opmerking gemaakt (zie ook de CAG par. 8-11)., die het hof na cassatie niet zomaar kan passeren. Voor de diverse varianten van de fouillering gelden immers andere voorwaarden (zie daarover Verheul in Handboek Strafzaken, hfdst. 10.14, over de gevolgen van onrechtmatige fouillering).

Mocht nu blijken dat de verbalisant zich vergist heeft en een onjuiste titel op zijn toegepaste bevoegdheid heeft geplakt, wat dan? Als bij het onderzoek in de onderbroek aan alle criteria is voldaan met betrekking tot de fouillering aan het lichaam, zoals het bestaan van ernstige bezwaren (zie wederom Verheul, Handboek Strafzaken, hfdst. 10.12), en de politieambtenaar dus bevoegd was, dan zal het  verkeerde etiket als verzuim in de zin van art. 359a Sv niet zodanig ernstig worden opgevat dat daardoor andere serieuze belangen het onderspit moeten delven, wanneer alsnog de juiste wettelijke grondslag wordt vermeld (zie hierover het zeer informatieve Nijmeegse proefschrift van R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Kluwer 2014, p. 331).

Dat is dus een geheel andere situatie dan die, waarin de opsporingsambtenaar hoe dan ook onbevoegd is, maar hij toch via een louter fictieve reconstructie en op grond van andere omstandigheden alsnog bevoegd wordt verklaard (zie mijn opmerkingen daarover in NJ 2014/146 sub 2). In dat geval wordt een bevoegdheid gecreëerd waar die voorheen niet bestond.

Occultisme hoort niet thuis in het strafproces.

 

T.M. Schalken