Tom Schalken[1]

(in: Franken/Kelder (red), “Sporen in het strafrecht”, liber amicorum Jan Sjöcrona, Kluwer/Deventer 2014, pp. 293-296)

Het strafproces als toetssteen voor de rechtsstaat

 

Integriteit van de overheid en de kritische rol van  de advocatuur

 

1. De generatie van Jan Sjöcrona – die al geruime tijd bezig is haar plaats in het rechtsbedrijf af te staan aan een volgende generatie – is opgegroeid met een bepaald idee van het recht. Het recht dient ertoe de macht, met name die van de overheid, in de tang te houden. Deze machtkritische functie van het recht, in het bijzonder van het strafrecht, bepaalt ook het karakter van een samenleving. Die kan naar westerse maatstaven alleen behoorlijk functioneren onder de paraplu van de rechtsstaat: een staatkundig verband dat de democratie normatief bindt aan het recht (en omgekeerd).

Deze wederzijdse binding wordt in de praktijk nader uitgewerkt op basis van het klassieke principe van de trias politica. Het ideaal van de rechtsstaat kan alleen verwezenlijkt worden in een evenwichtige verhouding tussen drie staatsmachten: de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht.

De verdeling van de macht tussen de verschillende overheidsfuncties geschiedt in de traditionele staatsleer volgens een vast patroon. Waar de macht van de een afneemt, neemt die van de ander toe, hetgeen weer door de derde kan worden bijgesteld. Belangrijk hierbij is dat de verschuiving steeds plaatsheeft binnen hetzelfde patroon van de trias politica. Zo kan het democratisch aspect verstoord raken door opkomend populisme, waarvan de invloed door een kritische en onafhankelijke rechterlijke macht in bepaalde situaties tot aanvaardbare proporties kan worden teruggebracht. Dit alles binnen de klassieke machtsverhoudingen. Dat is beperkt want de waarheid delft bijna altijd het onderspit bij populistische retoriek.

 

2. Intussen heeft de wereld die zich in alle opzichten bevindt in een continu proces van verandering, nieuwe mechanismen in het leven geroepen die het traditionele machtsevenwicht uit balans kunnen brengen. Zo hebben de globalisering en de neoliberalisering van samenlevingsvormen nieuwe krachten in stelling gebracht die buiten de trias politica om de macht op een andere wijze verdelen. De overheid, op afstand geplaatst, ziet toe hoe autonoom opererende markten en instituties (verzekeraars en banken), zelfs in de publieke sector (zoals in de zorg), de economische en financiële huishouding van een samenleving zijn gaan beheersen of de regie over publieke taken zijn gaan overnemen. Daardoor is de democratische legitimatie op het gebied van regelgeving, zowel op nationaal als Europees niveau, dun geworden (zie Ernst Hirsch Ballin, “Grondwet van de democratie”, in: De Gids, 2014/2, p. 5; Herman Tjeenk Willink, “Een sterke markt heeft een sterke staat nodig”, in: Jaarverslag Nederlandse Orde van Advocaten 2008, p. 36).

Een andere verschuiving die zich heeft voorgedaan, wordt zichtbaar in het veranderende karakter van de notie rechtsbescherming. Had dit begrip eerst betrekking op de verhouding tussen burger en overheid (schild tegen de staat), nu gaat het hoofdzakelijk over de relatie tussen burgers onderling (bescherming ten opzichte van de lastige medeburger). De rechtsstaat nam de gedaante aan van veiligheidsstaat. Veiligheid ging, ook in de benaming van het verantwoordelijke ministerie, aan de rechtvaardige Justitie vooraf. De democratische rechtsstaat nodigt uit tot innovatie, de veiligheidsstaat voert repressie als handelsmerk.

Een andere nieuwe machtsfactor betreft de invloed van de media, die qua aard, omvang en snelheid elke concurrentie met andere machtsfactoren binnen de trias politica aankunnen. De pers kan in zijn beschuldiging aanzienlijk harder uitpakken dan het strafrecht. De tegenpartij dreigen met inschakeling van de media maakt meer indruk dan dreigen met een kort geding. Onderzoeksjournalistiek is vaak effectiever dan parlementaire controle. TV-interviews sturen aan op het blootleggen van tegenstellingen of defecten, terwijl het recht die juist probeert te overbruggen.

Dat de vrijwel ongebreidelde macht van de media fungeert als een luis in de pels van de trias politica – hetgeen zelfs als hun journalistieke opdracht moet worden gezien – is alleen aanvaardbaar als tegenover hun hindermacht een krachtige tegenmacht wordt gesteld. Maar die is er niet. De pers wordt geacht zichzelf te controleren. De journalistiek maakt haar eigen wetten, die bij overtreding geen bindende sanctie kennen.

 

3. In dit krachtenveld van machtsverschuivingen probeert de onafhankelijke rechtspraak zich overeind te houden. De maatschappelijke responsiviteit eist dat rechters zich meer ‘mediagevoelig’ gaan opstellen, zoals het criterium in de nieuwe rechtersopleiding luidt. Maar hoe moet die rechter – de meest stabiele factor in tijden van afbrokkelende democratische legitimiteit bij de handhaving van burgerlijke rechten – dat doen? Met name in tijden van populisme – de dictatuur van het opportunisme, schreef een filosoof – vormen de media een groot risico wanneer zij optreden als spreekbuis voor de valse profeten, die vanuit hun aversie tegen de elite en als belichaming van de zelfbedachte volkswil niet aarzelen om de rechterlijke macht in de verdachtenbank te plaatsen. Naar populisme overhellende journalistiek is niet geïnteresseerd in de publieke moraal, maar in het persoonlijke drama dat achter het vernederen van publieke functionarissen schuilgaat. Hoe moet een rechter, die een professionele afstandelijkheid in acht behoort te nemen en die niet dezelfde vrijheid van meningsuiting geniet als een politicus, zich tegen die destabiliserende tegenkracht teweer stellen?

Het antwoord op die vraag ligt niet in een, zichzelf verloochenende aanpassing aan de wensen van de almaar oprukkende en agressieve wereld van de media die zich tooit in het grillige gewaad van de verraderlijke opportunist die stabiliteit als een obstakel beschouwt voor de uitbreiding van zijn invloed. In dat perspectief zijn de introductie van microfoon en camera in de rechtszaal alsmede het volgen van intensieve mediatrainingen niet geheel waarden-loos, maar zij leggen minder gewicht in de schaal dan het alert bewaken van de kernwaarden waar de rechtspraak voor staat. Wie de regie daarover uit handen geeft verkwanselt die waarden en levert de rechtspraak uit aan een normatief niemandsland.

 

4. Een belangrijke machtsfactor om de rechtspraak te herinneren aan die oeropdracht – het waken over de grenzen van de rechtsstaat -, ligt besloten in een kritische advocatuur. Zij heeft in de loop van de moderne geschiedenis – vanaf de inwerkingtreding van onder meer het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens – bij voortduring overheidsinstanties, met name in de sfeer van het strafrecht dat immers met ingrijpende instrumenten is uitgerust, gedwongen zich aan de regels van het recht te houden waar zij die overtraden of dreigden dat te doen. Deze regels zijn opgebouwd rond  het allesoverheersende keurmerk van de rechtsstaat: integriteit, juist waar het de overheid betreft en haar uitvoerende organen, zoals de politie, het openbaar ministerie en de rechter.

Tegen die achtergrond is het verfrissend om nog eens een paar publicaties van Jan Sjöcrona uit het recente verleden te herlezen waarin hij op pijnlijke wijze de vinger legt op gebreken in ons rechtssysteem met betrekking tot het door de overheid garanderen van een betrouwbare en eerlijke procesvoering. Naar aanleiding van de opzienbarende  strafzaak aangaande Nienke Kleiss, beter bekend als de Schiedammer parkmoord, legt hij in een vlammend betoog niet alleen de defecten in ons stelsel van strafvordering bloot – het systematisch ontbreken van tegenspraak bij de opsporing, vervolging en berechting -, maar vooral het menselijk falen bij het, soms zelfs bewust, verzwijgen of onthouden van ontlastend bewijsmateriaal, de gebrekkige controle op de schriftelijke procesvoering, de geringe tolerantie bij het kritisch ondervragen van getuigen en, in het algemeen, het negeren van serieuze belangen van de verdediging, waardoor een onterechte veroordeling niet kon uitblijven. Kern van het verhaal: ”Het kan niet zo zijn dat de verdediging wordt opgezadeld met de majeure zorgplicht om via een moeilijk tot activiteit te bewegen rechter een optimaal resultaat voor de cliënt te behalen, terwijl zij van diezelfde rechter daarvoor onvoldoende ruimte krijgt.” Wie polariseert er nu eigenlijk?, vraagt de auteur zich af (in “Eerlijkheid in geding. Over recht en fatsoen in strafzaken”, Trema 2005/9, p. 373). Dit soort kritische stukken, geschreven met verwijzing naar persoonlijke ervaringen en doordrenkt in onverbloemd taalgebruik, behoort te worden bijgezet in de nis van voor studenten verplichte rechtsliteratuur.

Dat het in de  Schiedammer parkzaak niet om een enkel incident ging, maar dat er sprake is van een structureel probleem, toonde Jan Sjöcrona vijf jaar later aan in een analyse van een reeks uitspraken van (ook lagere) rechters in hun antwoord op vormverweren ten gevolge van het handelen van politie en openbaar ministerie in het vooronderzoek en ter zitting. Ook hier stond de moraliteit en integriteit van het overheidsoptreden centraal. De conclusie valt ook nu weer niet erg gunstig uit voor politie en openbaar ministerie (in: “Bewust Onbehoorlijk Benadelen. Over vormverzuimen en integriteit”. Lezingenreeks van de NVSA, deel 4, Sdu 2010).

 

5. Helaas valt niet te ontkomen aan de slotsom dat de Hoge Raad het de laatste jaren de strafrechtadvocatuur niet gemakkelijker heeft gemaakt om haar controletaak ten aanzien van het optreden van de overheid adequaat te kunnen uitoefenen. De mogelijkheid om in strafzaken effectief met betrekking tot vormverzuimen verweer te kunnen voeren (art. 359a Sv), zijn drastisch ingeperkt. Ook in het laatste hierop betrekking hebbend (tweede standaard) arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie (HR 19 februari 2013, NJ 2013/308) laat de cassatierechter er geen twijfel over bestaan: als de verdediging ernstige of structurele misstanden tijdens de opsporing aan de kaak wil stellen, moet zij wel van heel goede huize komen om die kwestie succesvol aan de strafrechter te kunnen voorleggen. Policing the police is kennelijk geen zaak meer waarvoor de verdediging in strafzaken zich hoeft in te zetten (en dus ook de strafrechter niet). Daarmee wordt via een sluipend proces van norminflatie een cruciale kerntaak aan het zicht van de rechtspraak onttrokken. En als de rechtspraak het substantieel op dat punt laat afweten – waardoor het evenwicht in de trias politica definitief verstoord dreigt te raken – dan breekt de crisis in de rechtsstaat pas werkelijk door. De rechtspraak behoort in een tijdperk van schuivende machtsverhoudingen – ook in de visie van Tjeenk Willink (Advocatenblad, maart 2014, p. 25) – de belangrijkste tegenmacht te vormen.

 

******************************************



[1] Prof.mr.T.M. Schalken is emeritus hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam (www.tomschalken.nl)