Hoge Raad wil er nog steeds niet aan: de advocaat bij het politieverhoor moet de wetgever maar regelen. Terecht om in individuele casus daarover geen beslissing te nemen?

 

 

(Annotatie T.M. Schalken bij Hoge Raad, 1 april 2014, in de Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2014/268)

 

 

 

NOOT:

 

 

1. Een wonderlijk arrest. Na een uitvoerige en gedreven conclusie van A-G Spronken – ik verwijs gemakshalve naar de daarin opgenomen jurisprudentie en vakliteratuur – hing hoopvol de vraag in de lucht: zou de Hoge Raad nu eindelijk terugkomen van zijn eerder ingenomen en hardnekkig volgehouden standpunt dat de verdachte niet het recht heeft zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman (zgn. verhoorbijstand; zie HR 30 juni 2009, NJ 2009/349 m.nt. Schalken)? Het antwoord van de Hoge Raad op die vraag bevreemdt en stelt in elk geval teleur.

Vooraf moet worden opgemerkt dat de in cassatie gepresenteerde casus wellicht niet zo sterk was om op basis daarvan de Hoge Raad tot een stellige uitspraak te bewegen. De gang van zaken rond het verhoor was niet altijd even duidelijk en op sommige onderdelen was er bij het hof niet over geklaagd, zodat de Raad aan de beantwoording van kernvragen niet toekwam, zowel ten aanzien van het consultatierecht als van het recht op verhoorbijstand.

2. De casus komt op het volgende neer. Een Amerikaanse vrachtpiloot wordt op Schiphol aangehouden op verdenking van reizen met valse reispapieren (hij had een verlopen Chinees visum uit zijn te volle paspoort gehaald). Op de dag van de aanhouding en voorafgaande aan zijn inverzekeringstelling (!) legt hij een eerste verklaring af (rov 2.2.2). Hoewel de gang van zaken in het proces-verbaal niet helder wordt beschreven, gaat de Hoge Raad ervan uit dat bij het hof daarover niet is geklaagd (en evenmin dat die verklaring niet voor het bewijs mocht worden gebruikt). Dus: het consultatierecht kon in cassatie niet meer ter sprake worden gebracht (aldus de Hoge Raad), terwijl de A-G meende dat eerst maar eens uitgezocht moest worden wat precies is voorgevallen (CAG ptn. 28).

Met betrekking tot het recht op verhoorbijstand wordt de situatie duidelijker (rov. 2.3.4). Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de cautie heeft ontvangen, dat hij contact met een raadsman heeft gehad, dat hem was gewezen op zijn recht op verhoorbijstand, dat een raadsman voor het verhoor was uitgenodigd, maar niet verscheen, waarna de verdachte – zonder om uitstel te vragen – vrijwillig een (bevestigende en daarmee bekennende) verklaring had afgelegd. Het hof concludeert dat die verklaring derhalve voor het bewijs mocht worden gebruikt, hetgeen de Hoge Raad juist voorkomt.

Een andere optie had meer voor de hand gelegen, weer nader onderzoek, nu er geen verhoorbijstand was geweest, terwijl de piloot uitdrukkelijk was meegedeeld dat hij recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor had en hij ook duidelijk aangaf van dat recht gebruik te willen maken. Dat zou een reden kunnen zijn om te onderzoeken waarom de piloot ‘vrijwillig’ met het verhoor zonder raadsman had ingestemd.

De Hoge Raad benoemt deze gang van zaken met opzet niet als “rechtsafstand” want daarmee zou hij erkennen dat er van een aanwezigheidsrecht voor de advocaat sprake is. De Raad had ook, zich beperkend tot deze casus – een flutzaak met een enorme criminele vangst op Schiphol –,  de twijfel in het voordeel van de piloot kunnen laten uitvallen en bewijsuitsluiting kunnen toepassen (CAG ptn. 47).

3. Wat daarna echter volgt in antwoord op de vraag van de A-G over het ontkennende standpunt van de HR aangaande het recht op verhoorbijstand, kan moeilijk anders dan als een afleidingsmanoeuvre worden omschreven. De Hoge Raad begint met te verwijzen naar de inmiddels aanvaarde EU-Richtlijn nr. 2013/48, waarin dat recht op (onder meer) verhoorbijstand expliciet en zonder terughoudendheid tot uitgangspunt is genomen, en klampt zich daarbij vast aan het termijnvoorschrift dat bepaalt dat de landen die Richtlijn in hun wetgeving vóór 27 november 2016 moeten hebben geïmplementeerd.

De Hoge Raad ziet daarin een cruciale steun voor zijn opvatting dat hij niets hoeft te doen en dat het de wetgever is die hier aan het werk moet: het opstellen van een algemene regeling met betrekking tot de verhoorbijstand gaat ‘mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten’, een overweging overigens die ook al voorkomt in het post-Salduz-arrest (NJ 2009/349).

Wat de Hoge Raad hier doet is via een open deur proberen uit te leggen wat geen uitleg behoeft. Natuurlijk is het niet de taak van de cassatierechter om zo’n algemene regeling op te stellen met alle mogelijke implicaties vandien. De Hoge Raad heeft dus groot gelijk. Punt is alleen dat de Raad hier antwoord geeft op een niet gestelde vraag. Niemand – ook de A-G niet – verlangt van onze cassatierechter dat deze zich als wetgever-plaatsvervanger gaat gedragen – hoewel hij zelf die neiging af en toe wel vertoont – door een complexe en gedetailleerde regeling op dit vlak, en overeenkomstig de EU-Richtlijn, te ontwerpen.

Aan de cassatierechter werd niet gevraagd de Rubicon over te steken en daarmee expansionistisch het terrein van de wetgever te betreden. De EU-richtlijn is niet tot de nationale rechters gericht, maar tot de wetgever van de lidstaten. De A-G had ‘slechts’ de vraag voorgelegd of in de specifieke context van deze individuele casus de afwezigheid van verhoorbijstand door de beugel kon.

Want dat is wat de Hoge Raad wel had kunnen lezen in de EU-Richtlijn met uitvoerige toelichting, namelijk dat de Europese Raad en Parlement zich rechtstreeks baseren op het EVRM-acquis met betrekking tot de bijstand van een advocaat voorafgaande aan en tijdens het politieverhoor, zoals dat in diverse uitspraken van het Straatsburgse Hof is ontwikkeld en vastgelegd (laatstelijk in Navone e.a. vs Monaco, CAG ptn. 19).

Daarom is het – ik zeg het maar ronduit – onbegrijpelijk dat de Hoge Raad nog steeds en ook nu weer vasthoudt aan zijn ontwijkende zienswijze, inhoudende dat uit de door het EHRM beoordeelde gevallen ‘niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand’. Wie vraagt om die ‘algemene conclusies’? Daar is het politieke tweemanschap op Justitie toch mee bezig? Onlangs zonden zij (nieuwe) wetsvoorstellen in consultatie (met overigens een uitgebreide en instructieve MvT), waarin het recht op verhoorbijstand als principe ruiterlijk wordt erkend. Zelfs in het ontwerp van een nieuwe strafvordering voor tropisch Nederland is dat recht vastgelegd (in art. 48 lid 4;  zie prof. H. de Doelder e.a. , red, Concept Caribisch Wetboek van Strafvordering, Wolf Legal Publishers 2013). Wat heeft een rechter meer nodig om de tijdgeest te begrijpen? De uitspraak van de Hoge Raad is dus niet alleen onbegrijpelijk, maar in het licht van de casus ook overbodig.

4. De klemmende vraag blijft: waarom wijst de Hoge Raad hier het recht op verhoorbijstand met dezelfde stelligheid af als waarmee hij het consultatierecht eerder op grond van de Salduz-uitspraak heeft aanvaard? Toen was de Hoge Raad ook zo onverbiddelijk, maar dan in de erkenning van dat recht (met enkele uitzonderingen), qua stijl en formulering geheel bedoeld als algemene norm op naleving in de rechtspraak gericht. In uitspraken daarna heeft de Hoge Raad de toepassing van dat recht compromisloos uitgewerkt (bij schending altijd bewijsuitsluiting), terwijl die beslissing toch ook ingrijpende consequenties had in beleidsmatig, organisatorisch en financieel opzicht. Dat werd toen allemaal vrij snel door OM, politie, advocatuur en Raad voor de Rechtsbijstand met interne instructies in goede banen geleid (in de praktijk en via experimenten was met de verhoorbijstand immers al de nodige ervaring opgedaan).

Er is dus iets anders aan de hand. Al sinds decennia is “de raadsman bij het politieverhoor” de open zenuw in onze strafvordering (zie bijv. de brede discussie over dat thema, inclusief de alternatieven, in de jaren tachtig op de toenmalige Rechercheschool, samengevat in C. Fijnaut & G. Blonk (red), De advocaat bij het politieverhoor, Lochem 1988), alsmede de bijdrage van F. Goossens in Universalis, liber amicorum Cyrille Fijnaut, Intersentia 2011, p. 111).

Kennelijk is, nota bene in 2014 en na zoveel ‘voedende’ ontwikkelingen, de overgang van consultatierecht naar recht op verhoorbijstand nog steeds zo moeilijk te nemen, dat de Hoge Raad die grens niet over durft en de verantwoordelijkheid daarvoor liever aan de wetgever overlaat. Zegt dat iets over de huidige cultuur – protectie van opsporing en vervolging – binnen de Hoge Raad? Het blijkt maar weer dat Nederland over een paternalistisch systeem van strafprocesrecht beschikt, waarmee wij internationaal aardig uit de pas beginnen te lopen.

Met alle begrip voor de voors en tegens blijft toch één argument steeds en steeds vaker overeind: uit analyse van recente rechterlijke dwalingen in geruchtmakende strafzaken blijkt telkens weer dat de veroordeling berustte op onvolledig of onzorgvuldig opsporingsonderzoek, met name als het om politiële verhoren gaat (zie o.m. de bijdragen van P.J. van Koppen alsmede van M.J.A. Duker & L. Stevens in M.J. Borgers e.a. (red), liber amicorum Jan Naeyé, Politie in beeld, Nijmegen 2009). De schade die hierdoor aan de rechtsstaat wordt toegebracht is aanzienlijk groter dan het (nooit bewezen) risico dat zware criminaliteit niet kan worden opgelost en de samenleving onveiliger dreigt te worden door een advocaat toe te staan bij het verhoor aanwezig te zijn.

5. Merkwaardig is ook dat de Hoge Raad die het recht op verhoorbijstand niet wil erkennen, wel vindt dat de wetgever ‘met voortvarendheid’ een nieuwe regeling moet opstellen en uitvoering moet geven aan de EU-Richtlijn omdat anders – voegt de Hoge Raad er dreigend aan toe – de afweging in toekomstige gevallen wel eens anders kan uitvallen.

Of we met dat laatste blij zouden moeten zijn, gezien de conservatieve en onwelwillende visie van de Hoge Raad, is de vraag. De toon is gezet. Dat belooft nog wat als straks de nieuwe wetgeving door de Hoge Raad nader moet worden uitgelegd.

Rechtsontwikkeling, waar de Hoge Raad zo de nadruk op legt, is gebaat bij ‘meedenkende’, niet bij ‘afhoudende’ arresten.

 

T.M. Schalken