Hoge Raad: soms zijn de gebeurtenissen, waarvan een jong kind getuige is geweest (agressie tegen zijn moeder), zo ernstig dat het niet ter zitting als getuige hoeft te verschijnen

 

(Annotatie T.M. Schalken bij Hoge Raad,11 februari 2014, in de Nederlandse Jurisprudentie, NJ 2014/267)

 

 

NOOT:

 

 

1. Een vijfjarig jongetje is getuige van een echtelijke ruzie tussen zijn vader en moeder en ziet op een gegeven moment dat zijn moeder een hevig bloedende wond aan haar hals heeft. Mede op grond van de spontane verklaringen van moeder en kind aan een buurvrouw en aan een politieagent, die ook ter zitting is gehoord, wordt de vader die met een keukenmes zou hebben gestoken, wegens poging tot doodslag veroordeeld. De vader wil het kind nader horen, terwijl de moeder niets meer kan verklaren omdat zij later, verhuisd naar Canada, alsnog gewelddadig om het leven is gebracht (door wie zegt het verhaal niet).

De vader komt met twee klachten op tegen de weigering van het hof om het kind – niet ter zitting, maar via een studioverhoor in Canada – te horen. De afwijzing van het hof was gebaseerd op een afweging van belangen, waarbij het belang van het kind zwaarder werd geoordeeld dan het belang van de verdachte om het kind te ondervragen. Voorts zou het hof onvoldoende compensatie hebben geboden voor het niet horen van het kind.

2. De Hoge Raad volgt – in lijn met de conclusie van A-G Vegter – de zienswijze van het hof ten aanzien van de gemaakte belangenafweging en de uitkomst daarvan. Op zichzelf is dat niet opmerkelijk, omdat de wet die afweging toelaat (art. 288 lid 1 sub b Sv). Wat wel opvalt is de onderbouwing van de gemaakte afweging. Het hof volstaat met de enkele verwijzing naar het belang van het kind wiens welzijn door het horen ernstig kan worden geschaad.

De Hoge Raad had eerder, mede naar aanleiding van de Straatsburgse jurisprudentie (de zaak Bocos Cuesta vs Nederland, NJ 2006/239) uitgemaakt dat de rechter aan zijn belangenafweging niet slechts een dergelijk abstract en prognostisch oordeel ten grondslag kon leggen, doch dat hij zijn beslissing met ‘concrete feiten en omstandigheden’ moest onderbouwen, waarbij kan worden gedacht aan gedragsrapportage of verklaringen van naaste familieleden (zie mijn annotatie bij HR – NJ 2010/511, tevens behorende bij NJ 2010/509 en NJ 2010/510).

Dat de HR die nadere motiveringseis in deze zaak niet aanlegt kan te maken hebben met de omstandigheid dat het vijfjarige kind niet het slachtoffer was van het tenlastegelegde delict, zoals in een seksuele misbruikzaak (vgl. D.T. vs Nederland, EHRM – NJ 2013/485 m.nt. Schalken), maar uit een  oogpunt van welzijn van het kind lijkt dat niet relevant.

Het kan ook zo zijn, dat de Hoge Raad de feiten in deze zaak zo ernstig vond ten bezware van het kind, dat je geen deskundige hoeft te zijn om te kunnen vaststellen hoe beschadigend een herhaling van de gebeurtenis in een tweede verhoor voor de gezondheid en het welzijn van zo’n kind moet zijn. Daarom overweegt de Hoge Raad, impliciet verwijzend naar de ‘objective grounds’ uit Al-Khawaja & Tahery (NJ 2012/283), dat ook in de ernst van de gebeurtenissen op zichzelf  ‘naar objectieve maatstaven’ gemeten reeds een rechtvaardiging kan worden gevonden voor het niet horen van de ‘zeer jeugdige minderjarige’.

3. In het licht van de Straatsburgse jurisprudentie rijst hier de vraag of met die vaststelling van de Hoge Raad kan worden volstaan. In elk geval niet altijd. Als namelijk in het vooronderzoek duidelijk is dat later op de zitting, geredeneerd vanuit het verdedigingsbelang, problemen ten aanzien van het ondervragingsrecht kunnen ontstaan, zal reeds in die voorfase voorzieningen moeten worden getroffen – dat kan ook in een voor het kind beschermde setting – waardoor de (zwaarwegende) ‘best interests of the child’ moeten wijken voor de noodzakelijke ‘counterbalancing factors’ voor de verdediging (vgl. EHRM 19 december 2013, Rosin vs Estland, EHRC 2014/75 m.nt. Dubelaar).

In de hier te bespreken strafzaak was die belangenafweging  kennelijk niet aan de orde of niet meer mogelijk, omdat moeder en kind naar Canada zijn verhuisd (gevlucht?). Maar waar dat wel mogelijk is, zullen met name politie en OM erop bedacht dienen te zijn dat, indien niet goed wordt geanticipeerd op wat ter zitting kan worden verwacht, de ingezette strafvervolging wel eens kan eindigen in strijdigheid met het ondervragingsrecht.

4. De argumentatie die de Hoge Raad laat volgen op de weigeringsgrond met betrekking tot het horen van het kind zegt veel over de wijze waarop de cassatierechter soms met het ondervragingsrecht omgaat. De Hoge Raad oordeelde dat de afwijzing van verdachte’s verzoek niet onbegrijpelijk was, omdat de buurvrouw bij de politie een belastende verklaring heeft afgelegd, terwijl de verdediging haar niet als getuige heeft willen horen. Bovendien heeft het kind bij de politie een belastende verklaring afgelegd die door de verbalisant ter zitting onder ede is bevestigd.

Wat zegt de Hoge Raad hier nu eigenlijk? Nu het opnieuw horen van het kind zo bezwaarlijk was, had de verdediging (uit een oogpunt van subsidiariteit) beter de buurvrouw als getuige kunnen oproepen, die ook (zij het de auditu) over de lezing van het kind kon verklaren, hetgeen tevens (zij het de auditu) door de verbalisant ter zitting werd bevestigd. Met andere woorden: het horen van het kind was eigenlijk niet nodig.

5. Dan blijft de vraag overeind of het beschikbare bewijs voldoende was voor een veroordeling. Impliciet beantwoordt de Hoge Raad die vraag bevestigend, omdat hij de tweede klacht over onvoldoende compensatie niet bespreekt (en via art. 81 RO afdoet). Compensatie is immers alleen aan de orde als de bewezenverklaring ‘sole or decisive’ is gebaseerd op bij de politie afgelegde verklaring van het niet ondervraagde kind (naast die van zijn niet ondervraagde moeder) en er voldoende steunbewijs ontbreekt. Kennelijk was dat hier niet het geval.

 

T.M. Schalken