(Annotatie T.M. Schalken bij Hoge Raad, 10 september 2013, in Nederlandse Jurisprudentie, afl. 52, NJ 2013/579)

 

 

NOOT:

 

1. Over rechtsvragen valt vaak te twisten. Zo ook over uitspraken van de Hoge Raad. Maar soms zijn er, nauwelijks opvallend, uitspraken waar je, zo al niet boos, dan toch verdrietig van kunt worden. Juist daar, in een alledaagse situatie, waar het Recht zijn reden van bestaan had kunnen bewijzen, zelfs zonder enige moeite, verschrompelt het tot een paar zinledige regeltjes waar niets menselijks in te ontdekken valt. Waar het Systeem zegeviert.

Jolanda Oedelia D. is een Surinaamse vrouw, begin veertig, met negen kinderen, uit het district Brokopondo – daar waar buiten Paramaribo het oerwoud begint. Zij staat ingeschreven in Frans Guyana, maar woont in België, in Turnhout, waar zij met schoonmaken (kuisen) in haar onderhoud voorziet en waar zij de zorg heeft over twee kinderen en, niet ongewoon in Surinaamse families, haar kleinkind.

In juli 2009 gaat Jolanda naar Tilburg, naar haar familie, om een ruzie uit te praten. Het is niet helemaal duidelijk wat er precies gebeurde, maar volgens eigen zeggen zwaaide zij met een mes waarmee zij een appel stond te schillen, onder meer omdat een nichtje “een boze geest had”. Twee familieleden die waren gestoken c.q. bedreigd, deden aangifte. Jolanda werd door de politie verhoord en later gedagvaard.

De Bredase rechtbank veroordeelde haar bij verstek – bij de Turnhoutse politie waren de papieren kennelijk blijven liggen – tot twee weken gevangenisstraf onvoorwaardelijk. Uiteindelijk stelt zij hoger beroep in en schrijft in een kattebelletje aan het Bossche hof dat zij, vanwege de zorg voor de kinderen, liever een taakstraf wil.

2. In januari 2012 verschijnt Jolanda Oedelia D. op een (meervoudige) zitting van het Bossche hof, zonder een advocaat, zonder enige kennis van het dossier, zonder een behoorlijke kennis van de Nederlandse taal. Uit het zittingsverbaal blijkt verder dat zij zich nauwelijks bewust is van de ernst van wat haar verweten wordt en wat haar procespositie op dat moment eigenlijk inhoudt.

Tegen die achtergrond valt de dialoog tussen haar en de voorzitter op (met bijval van andere raadsheren). Meteen aan het begin wordt Jolanda duidelijk gemaakt dat de situatie waarin zij zich bevindt, haar keuze is en dat het eventuele risico dan ook volledig bij haar ligt. De markatielijn is in staal gegoten: het hof kan niets voor haar doen en wast de handen in onschuld.

Waar het risico voor Jolanda ligt komt direct op tafel. De voorzitter vraagt aan haar of zij zich realiseert dat de straf in hoger beroep ook wel eens hoger zou kunnen uitvallen. Uit haar reactie blijkt dat zij geen flauw benul heeft van wat er voor haar op het spel staat.

Het resultaat van de zitting wordt haar pas later in de schriftelijke uitspraak duidelijk. Ondanks het feit dat de A-G nog enige compassie toonde, veroordeelde het hof haar tot een gevangenisstraf die viermaal hoger lag dan bij de rechtbank (vier maanden, waarvan twee onvoorwaardelijk).

3. Wat zegt de Hoge Raad die toch in het algemeen behoorlijk kritisch is als het gaat om het functioneren van de rechtsbijstand als onderdeel van het recht op een eerlijk proces? Jammer voor Jolanda, maar wat er op de zitting voorvalt is toch echt een zaak van de feitenrechter. De papieren muur wordt ineens in ere hersteld, en blijkt zelfs van beton te zijn.

De Hoge Raad memoreert dat Jolanda voor ambtshalve toevoeging van een raadsman niet in aanmerking kwam, omdat er geen voorlopige hechtenis was bevolen (art. 41 lid 1 sub b Sv). Buiten die situatie is het geheel aan de verdachte om gebruik te maken van zijn bevoegdheid zich door een raadsman te laten bijstaan of om zijn verdediging zelf ter hand te nemen (art. 28 lid 1 Sv). Die vrije keuze, voegt de Hoge Raad eraan toe, betekent niet dat de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden overgelaten (rov. 2.4.2).

Die laatste zin lezende zou men verwachten dat de Hoge Raad vervolgens iets zegt over de situatie waarin Jolanda zich bevond. In plaats daarvan bespreekt de Raad een totaal andere situatie met betrekking tot een verdachte, die wegens zijn voorarrest beschikte over de bijstand van een toegevoegde raadsman/raadsvrouw, maar na de zoveelste zitting zelf zijn verdediging wilde voeren.

Toen ging de discussie over de vraag of het hof voldoende had onderzocht of de verdachte zich realiseerde dat hij afstand van zijn recht op rechtsbijstand had gedaan. Want alsdan legt de Hoge Raad de lat hoog. Dan kan rechtsafstand pas worden gedaan als dat ‘ondubbelzinning, desbewust en vrijwillig’ is gebeurd (HR 20 november 2011, NJ 2012/29). Om dat te achterhalen dient de zittingsrechter zelfs een ‘indringende toets’ aan te leggen en de verdachte te bevragen totdat hij een ons weegt (HR 17 november 2009. NJ 2010/143 m.nt. Schalken). Wanneer in cassatie wordt beoordeeld of daaraan is voldaan, blijkt de papieren muur ineens niet meer te bestaan.

4. De Hoge Raad beantwoordt daarmee een vraag die helemaal niet aan de orde was. Op de Bossche zittingsdag had de preliminaire vraag moeten zijn: zou het geen aanbeveling verdienen als Jolanda Oedelia D., opgegroeid in Brokopondo, daar waar het oerwoud in Suriname begint, zich door een raadsman laat bijstaan en, zo ja, hoe dat valt te organiseren?

Dan blijkt dat het recht niet alleen in de wet is te vinden, maar ook verankerd ligt in nationale beginselen van een behoorlijke procesorde en in verdragsrechtelijke beginselen van een eerlijk proces. Deze beginselen hadden het hof tot een inspanningsverplichting moeten inspireren om te onderzoeken – waarvan niets uit het zittingsverbaal blijkt – op welke wijze aan het fundamentele recht op verdediging, maar nu met behulp van een raadsman, inhoud kon worden gegeven, omdat – in de bewoordingen van de Hoge Raad – in dit geval ‘de zorg voor de verdediging niet zonder meer aan de verdachte kon worden overgelaten’.

A-G Knigge maakt in zijn conclusie duidelijk hoe het hof – om aan die zorg uitdrukking te geven – ter zitting had kunnen reageren (ptn 4.11). Overbodig dat hier te herhalen, omdat het zo voor de hand ligt. De conclusie luidde in ieder geval dat de zaak beter had kunnen worden aangehouden om Jolanda in de gelegenheid te stellen haar recht op rechtsbijstand uit te oefenen en, gelet op haar inkomen, bij de raad voor rechtsbijstand om toevoeging van een raadsman te verzoeken (art. 42 lid 3 Sv).

Wellicht had de voorzitter daaraan nog kunnen toevoegen: “En hier is het telefoonnummer, mevrouw”.

Of verdraagt een dergelijke “klantvriendelijkheid’ zich niet met het “voortbouwend karakter’ van het moderne appèl: doorpakken en wegwezen?

 

**************