Tom Schalken[1]

Het strafbare ziekenhuis

Over verdampende verantwoordelijkheden en risico-aansprakelijkheid in medische zaken

 

(in: J.W. Fokkens e.a. (red), Ad hunc modem. Opstellen over materieel strafrecht. Liber amicorum voor A.J. Machielse, Kluwer 2013, pp. 275 – 286)

 

 

Inleiding

Hoewel Nederland beschikt over een van de beste stelsels van gezondheidszorg ter wereld, moeten we toch vaststellen dat jaarlijks  tweeduizend mensen in ziekenhuizen sterven als gevolg van vermijdbare fouten, terwijl ongeveer 38 duizend patiënten daar onnodige medische schade oplopen. Dat schrijft voorzitter Tjibbe Joustra van de Onderzoeksraad voor Veiligheid in het jubileumboek Veiligheid in perspectief (2013) op basis van wetenschappelijk onderzoek.

Kunnen deze cijfers op zichzelf al als opzienbarend worden beschouwd, nog opmerkelijker is de wijze waarop dokters en ziekenhuizen reageren als patiënten of hun nabestaanden daarover hun beklag doen of de geleden schade gecompenseerd willen zien. Die reactie wordt allerwege als volstrekt ontoereikend aangemerkt.

Nu is het strafrecht niet het meest voor de hand liggende want het meest geëigende systeem om op medische incidenten te reageren, gelet op de beperkingen die aan het strafrechtelijk instrumentarium in het bereik van de zorgverlening verbonden zijn[2].  De normatieve doelstelling (leedtoevoeging) en punitieve ingrijpendheid van bevoegdheden maken dat de strafrechtelijke doctrine niet op voorhand geschikt is de aard van het medisch handelen en zijn gevolgen in termen van verwijtbaarheid te beoordelen.

Niettemin neemt de belangstelling, ook bij het openbaar ministerie, toe om ook het strafrecht te betrekken bij de publiekrechtelijke oordeelsvorming aangaande het medisch falen en de (on)mogelijkheid een vorm van compenserende genoegdoening te realiseren.

De strafbaarheid van menselijke gedragingen is een centraal thema in het wetenschappelijk werk van Ad Machielse aan wie dit liber amicorum is opgedragen. In mijn bijdrage wordt onderzocht of en in welke gevallen de

waar hij werkt, kort gezegd het ziekenhuis[3], dan wel degene treft die de organisatie bestuurt.

Over die bestuurlijke aansprakelijkheid, ook in de vorm van daderschap, schreef Machielse recent – niet specifiek voor de medische sector – een opstel in het liber amicorum van zijn toen scheidende collega Ybo Buruma[4]. Over het daderschap van de rechtspersoon en zijn bestuurders is weliswaar veel geschreven, maar de meeste literatuur dateert toch uit de jaren tachtig[5]. De strafbaarheid van het ziekenhuis als rechtspersoon stelde Joep Hubben voor het eerst in zijn Nijmeegse oratie aan de orde[6].

 

De positie van de patiënt

Als er in een ziekenhuis iets misgaat, staan de patiënt vele wegen open om zijn beklag te doen: bij de zorgverlener, bij de zorginstelling, bij de klachtencommissie van het ziekenhuis of de koepelorganisatie, bij een van de geschillencommissies, bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (die overigens geen individuele klachten behandelt, alleen als aanleiding tot een meer structureel onderzoek), bij de civiele rechter (als het om schadevergoeding gaat), bij het Regionaal of Centraal Tuchtcollege en tenslotte bij het openbaar ministerie (als er een vermoeden van een strafbaar feit is). De positie van de patiënt lijkt dus erg sterk. De praktijk is anders.

Hoewel het vele patiënten vaak niet in de eerste plaats om financiële genoegdoening gaat, draait het daar meestal op uit, omdat er bij de bespreking en de afwikkeling van het incident regelmatig iets verkeerd gaat: onvoldoende informatie, slechte bejegening, wegduiken voor verantwoordelijkheden, geen haast hebben en de inschakeling van medische adviseurs die niet objectief zijn. Uiteindelijk kiest de benadeelde dan toch maar voor een juridische procedure, maar dan blijkt dat er pas echt vele beren op de weg lopen. Dat heeft alles te maken met ons systeem van medisch aansprakelijkheidsrecht.

Dit systeem bevat vele hindernissen die onlangs nog eens werden beschreven[7]. Vragen zoals: wie is aansprakelijk en waarop is die aansprakelijkheid gebaseerd (schuldvraag) en is de schade door de medische fout veroorzaakt (causaliteitsvraag), zijn vanwege de medische context extra complex, meer nog dan in andere aansprakelijkheidszaken. De met deze grondvragen samenhangende vervolgvragen zijn lastig te beantwoorden en kennen daarom vaak geen eenduidige beantwoording: is gehandeld conform de medisch professionele standaard, welke schade komt voor vergoeding in aanmerking, welke factoren spelen daarbij een rol (voorgeschiedenis patiënt, toestand patiënt zonder de ingreep e.d.)?

Dit houdt in dat de benadeelde, die met een zware bewijslast is opgezadeld, zich zal moeten voorzien van deskundige bijstand, zowel op juridisch als medisch terrein. Dat is vooral nodig als het ziekenhuis zijn verzekeraar inschakelt en de patiënt naar overleg met een ‘horkerige schaderegelaar’[8] wordt verwezen, terwijl vergeten wordt dat de dokter (en het ziekenhuis) voor de schadeafwikkeling door zijn verzekeraar zelf verantwoordelijk blijft[9]. Alleen de patiënt met geld, eelt op de ziel en een lange adem houdt het vol en heeft wellicht succes[10].

Het systeem zou een stuk eenvoudiger worden als de vraag naar de aansprakelijkheid (de schuldvraag) zou kunnen worden overgeslagen. In sommige landen, zoals in België, kent men zo’n systeem, dat gekoppeld is aan een noodfonds, het zgn. no fault-systeem. Ook bij een dergelijk systeem zijn complexe vragen te beantwoorden – is de schade door de gezondheidszorg veroorzaakt, wie betaalt de schadevergoeding? – maar uiteindelijk is de benadeelde daarbij toch beter af[11].

De Nederlandse minister van volksgezondheid Schippers wil blijven vasthouden aan het huidige systeem van medisch aansprakelijkheidsrecht, zodat op het politieke front weinig verbetering in dat opzicht te verwachten valt[12]. Daar komt bij dat de grote stelselherziening in het begin van deze eeuw – met de invoering van de ‘gereguleerde marktwerking’ – alle bij de gezondheidszorg betrokken instanties bezig zijn hun positie op de ‘zorgmarkt’ nader te bepalen en te hergroeperen. Zorgverzekeraars zijn doende criteria te formuleren voor de inkoop bij zorgaanbieders, terwijl de zorgaanbieders (specialisten, maatschappen, ziekenhuizen) tegen de aldus toegenomen macht van de zorgverzekeraars ook bezig zijn door fusies en andere vormen van samenwerking hun positie te versterken. Het verlenen van zorg blijkt ineens ook een economische activiteit te zijn.

En waar blijft de patiënt als ‘klant’ en ‘consument’? Wie is binnen deze conglomeraten van zorgverleners nog verantwoordelijk voor wat en welke andere belangen dan de zorg gaan bij de zorgverlening nog meer een rol spelen? De KNMG heeft in 2010 een checklist opgesteld met 13 concrete aandachtspunten die gelden bij het maken van afspraken over verantwoordelijkheden in samenwerkingsverbanden. Hoe moet de patiënt daar nog wijs uit worden?

De zorg als cascade van verdampende verantwoordelijkheden?

 

De rechtspersoon als strafbare dader: de eerste fictie

Nu het verlenen van zorg, naast de publiekrechtelijke taak de kwaliteit daarvan te bewaken, tevens een prominent economische doelstelling kent binnen de privaatrechtelijke context waarbinnen ziekenhuizen opereren, is het niet zo vreemd dat ook de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het ziekenhuis als rechtspersoon in beeld komt. Daarvoor is temeer reden omdat de naoorlogse discussie over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon met name in verband met de economische activiteiten van organisaties en bedrijven werd gevoerd. Nadat in 1950 het daderschap van de rechtspersoon voor economische strafbare feiten werd erkend (art. 15 van de Wet op de economische delicten), volgde in 1976 een algemene regeling met betrekking tot de strafbaarheid van de rechtspersoon voor alle delicten in het Wetboek van Strafrecht (art. 51 ). De vraag in welke gevallen de rechtspersoon als strafbare dader zou moeten worden aangemerkt, liet de wetgever ter beantwoording over aan de rechtspraak.

In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn in dit verband enkele criteria ontwikkeld, waarvan de toepasselijkheid sterk afhangt van de omstandigheden. Die zijn bepalend voor de vraag of de fysieke dader, zoals de in de organisatie werkzame persoon, strafbaar is dan wel de rechtspersoon waaraan de gedraging kan worden ‘toegerekend’. In dat laatste geval gaat het om een juridische fictie: de rechtspersoon als abstractie wordt geacht zelf het strafbare feit te hebben gepleegd.

Voor die toerekening aan de rechtspersoon hanteert de rechtspraak twee criteria: de rechtspersoon moet de mogelijkheid hebben over de verboden gedraging te kunnen beschikken (het machts- of beschikkingscriterium) en die gedraging moet door de rechtspersoon zijn geaccepteerd of in elk geval niet verhinderd (aanvaardingscriterium)[13]. Alsdan kan het strafbare feit ‘redelijkerwijs’ aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Soms is de rechtspersoon rechtstreeks, dus zonder toerekening, strafbaar, zoals bij een onjuiste belastingaangifte of het lozen van een schadelijke stof tijdens het produktieproces. Dan blijkt dat de gedraging zozeer met de bedrijfsvoering samenhangt, dat toerekening via de juridische fictie niet nodig is.

Over de toerekening aan de rechtspersoon sprak de Hoge Raad zich meer specifiek uit in het Zijpe- of Drijfmestarrest (2003) en bracht daarin enkele nuances aan[14]. De Hoge Raad  noemt als belangrijk oriëntatiepunt of de gedraging zich voordeed ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Daarvan kan sprake zijn als de gedraging voldoet aan een of meer van de volgende voorwaarden: de gedraging wordt verricht door iemand die ‘werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon’ (als werknemer of uit andere hoofde), als de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon of daaraan dienstig is geweest, alsmede of de rechtspersoon het in zijn macht had of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en of ‘vergelijkbaar’ gedrag feitelijk werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Het criterium van de normale bedrijfsvoering speelt met name in economische zaken een leidende rol[15].

 

Het strafbare ziekenhuis

Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde criteria is het niet zo moeilijk ook het ziekenhuis – sinds de neoliberale marktwerking meer dan voorheen – als strafbare dader aan te merken. Herkenbare voorbeelden daarvan hebben de laatste jaren in ruime mate de publiciteit gehaald[16]: het niet voorkomen van een ‘veronrustende keten van onachtzaamheden en ernstige nalatigheden aan de zijde van de ziekenhuisorganisatie’ (zoals bij het LeidsUMC), handhaving van vaak meervoudig of langdurig disfunctionerende specialisten (zoals de neuroloog in het Medisch Spectrum Twente en de bariatrisch chirurg in het Scheper Ziekenhuis Emmen), te hoge sterfte en te veel complicaties op de afdeling hartchirurgie (zoals in het UMC St.Radboud te Nijmegen en het Ruwaard van Puttenziekenhuis in Spijkenisse), het falen van infectiepreventie waardoor een uitbraak van ziekenhuisinfecties plaatsvond (zoals de Klebsiella-plaag in het Maasstad Ziekenhuis te Rotterdam), het laten voortbestaan van conflicten tussen specialisten (op de afdeling cardiologie van het Hagaziekenhuis te Den Haag, het VieCuri ziekenhuis te Heerlen, op de longafdeling van het VUmc en op de afdeling gynaecologie van het Westfriesgasthuis te Hoorn), en tekortschietend onderhoud aan technische apparatuur waardoor brand op de operatiekamer ontstond en de patiënt overleed (zoals in het Twenteborg Ziekenhuis te Almelo).

Reeds uit deze opsomming blijkt dat de calamiteiten niet enkel zijn toe te schrijven aan een incident dat verwijtbaar voor rekening komt van een individuele dokter. Er blijkt vaak meer aan de hand. Van opzet was natuurlijk geen sprake, maar structurele nalatigheid kan een vorm van schuld opleveren die tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt. Het valt op dat in alle onderzoeksrapporten die over deze calamiteiten zijn uitgebracht, ook steeds en nadrukkelijk ‘de omgeving’  wordt genoemd waarbinnen het incident heeft kunnen plaatsvinden. In geen van de hier genoemde gevallen is tegen het ziekenhuis als rechtspersoon, soms na een strafrechtelijk vooronderzoek, een strafvervolging ingesteld[17].

Als de medische nalatigheid al niet aan het bestuur van het ziekenhuis kan worden toegeschreven – aan de feitelijk leidinggevende of de opdrachtgever vanwege zijn persoonlijke betrokkenheid of zijn verantwoordelijkheid[18] – , door beleid uit te voeren waardoor risico’s ontstaan in termen van welbewust of passief aanvaarden, dan gaat de aandacht uit naar het ziekenhuis als rechtspersoon zodra het incident of de calamiteit in het kader van de normale bedrijfsvoering plaatsvond. In een ziekenhuis strijden daarbij de eisen die aan een efficiënte bedrijfsvoering worden gesteld, om voorrang in relatie tot de eisen die bij een ‘verantwoorde zorg’, zijn primaire taak, in acht genomen moeten worden[19].

In die belangenstrijd kunnen de vragen van de Hoge Raad pregnant aan de orde komen, afhankelijk van de feitelijke gang van zaken: had het ziekenhuis verwijtbaar, welbewust of onzorgvuldig, een situatie laten ontstaan waardoor een verhoogd risico ontstond op calamiteiten, bijvoorbeeld door dokters bij binnenkomst slecht te screenen of het personeel slecht op te leiden dan wel geen instructies te geven of in strijd met dwingende signalen geen of onvoldoende maatregelen te nemen om het ontstaan van een medisch risico te voorkomen of de kans op een calamiteit te verminderen. Algemeen gezegd: het nalaten van het creëren van een ‘optimale zorgomgeving’ kan onder omstandigheden strafrechtelijke repercussies hebben[20].

De strafbaarheid van de rechtspersoon vormt een bijzonder probleem bij culpose delicten (verwijtbaar in de zin van onzorgvuldig of nalatig). Zo zal een incident tijdens een operatie met de dood tot gevolg, niet snel aan de rechtspersoon als zodanig kunnen worden toegerekend (dood door schuld, art. 307 Sr). Maar dat kan anders komen te liggen als het overlijden het gevolg is van een foute narcose, hetgeen te wijten was aan slecht onderhoud van de apparatuur en onvoldoende toezicht van de technische staf van het ziekenhuis. De rechtbank Leeuwarden veroordeelde in 1987 het betreffende ziekenhuis toen wel voor dood door schuld[21]. Ook het verplegend of verzorgend personeel slecht instrueren hoe een onrustige bedlegerige patiënt een fixeerband moet worden aangelegd – hetgeen in 2008 de dood van de patiënt tot gevolg had[22] – kan tot strafbaarheid van de zorginstelling leiden. Voor zover bekend zijn dit de enige twee gevallen waarin een strafvervolging tegen het ziekenhuis als rechtspersoon werd ingesteld en die ook tot een veroordeling heeft geleid.

 

Wie is voor wat verantwoordelijk?

Dat de laatste jaren steeds meer medische incidenten aan het licht komen, kan diverse oorzaken hebben: grotere alertheid van de pers, toegenomen mondigheid van patiënten, optreden van belangenorganisaties, gewetensnood bij klokkenluiders, grotere transparantie van beleid en onderzoek. Maar het kan ook het gevolg zijn van het gewijzigde stelsel van de gezondheidszorg en de introductie van de ‘gereguleerde marktwerking’, waarbij de centrale aanbodsturing vanwege de overheid werd vervangen door een systeem dat meer ruimte laat aan eigen initiatief en verantwoordelijkheid. Dit laatste hield vooral in dat er een relatie moest worden gelegd tussen de bekostiging van de zorgaanbieder met de geleverde medische prestaties.[23]

Dit neoliberale stelsel heeft geleid tot een oerwoud aan regeltjes qua verantwoordingsplicht bij declaraties, toezicht en controle dat er – in de bewoording van sommigen – een ‘bureaucratische zorgdictatuur’ is ontstaan[24]. Het behoeft geen betoog dat zo’n ingewikkeld systeem uitnodigt tot oneigenlijk of zelfs frauduleus gedrag. Bovendien zijn langs die weg bepaalde mechanismen in werking getreden waardoor de kwaliteit van de zorg onder druk is komen te staan, zoals de drang meer winst te maken, de kosten te drukken, het voorkomen van reputatieschade in de concurrentie met andere ziekenhuizen, verschuiving van de bestuurlijke aandacht naar organisatorische en bouwkundige kwesties, zoals bij fusies, teveel management gericht op controle en toezicht en minder op de kwaliteit van de zorg.

Bij deze verschuiving in accenten kan een cultuur in een ziekenhuis ontstaan die een vruchtbare voedingsbodem vormt voor gedrag dat niet thuis hoort in een ziekenhuis, zoals het op grote schaal versturen van onjuiste declaraties, naar patiënten maar ook naar zorgverzekeraars. In de Tweede Kamer is de minister van volksgezondheid in het voorjaar van 2013  ter verantwoording geroepen over berichten dat er op grote schaal – in termen van miljarden – door ziekenhuizen zou worden gefraudeerd[25]. Dat een ziekenhuis daarvoor als rechtspersoon strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld, lijkt niet voor discussie vatbaar[26], los van de eventuele verantwoordelijkheid van de bestuurder die van de frauduleuze praktijken op de hoogte was en de andere kant opkeek, waarmee hij de aanmerkelijke kans aanvaardde dat die praktijken zich zouden blijven voordoen.

            Een andere niet onbelangrijke complicatie doet zich voor in situaties waarin vrijgevestigde specialisten in een ziekenhuis werkzaam zijn of zich in een maatschap binnen het ziekenhuis hebben verenigd en zich in hoofdzaak qua werkwijze laten leiden door de richtlijnen van hun beroepsvereniging. De vraag rijst hierbij in hoeverre het ziekenhuis of het bestuur in strafrechtelijke zin verantwoordelijk kan worden gehouden voor wat er bij individuele specialisten of binnen een maatschap fout ging[27].

De tot voor kort geldende model-overeenkomst met specialisten, met name de model-toelatingsovereenkomst, voorzag niet in een systeem op grond waarvan het bestuur van een ziekenhuis informatie ontving over mogelijke misstanden, zoals het disfunctioneren van specialisten. In het recent tussen de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Orde van Medisch Specialisten tot stand gekomen Model Toelatingsovereenkomst is de relatie tussen bestuur en specialist qua verantwoordingsplicht en informatieverstrekking verbeterd in die zin, dat de positie van het bestuur is verstevigd en meer in verhouding is gebracht tot zijn wettelijke taak en zijn eindverantwoordelijkheid voor het geïntegreerde aanbod van medisch specialistische zorg in het ziekenhuis.[28]

Dit betekent dus ook dat het bestuur eerder kan worden aangesproken op zijn verantwoordelijkheid en het al dan niet aanwenden van de hem ter beschikking staande instrumenten om aan een wantoestand een einde te maken, ook in termen van strafrechtelijk laakbare onzorgvuldigheid of nalatigheid. In dit verband verdient vermelding dat de verantwoordelijke bestuurder van het ziekenhuis sinds kort ook tuchtrechtelijk ter verantwoording kan worden geroepen, zoals het Centraal Medisch Tuchtcollege onlangs heeft beslist[29].

Daarnaast valt een ontwikkeling in het strafrecht waar te nemen, waarop Mevis[30] heeft geattendeerd, naar een bredere grondslag voor de strafbaarheid van het ziekenhuis als rechtspersoon waaraan fouten van individuele artsen kunnen worden toegerekend. Dat hangt volgens Mevis samen met de toegenomen verbreding van de institutionele aansprakelijkheid  (als dader van een culpoos delict en als rechtspersoon waaraan de fout van een individuele arts wordt toegerekend).

Kortom, voor een afzijdig beleid van het openbaar ministerie als het om ziekenhuizen gaat is, wat het strafrecht betreft, weinig reden meer[31].

           

Risico-aansprakelijkheid: de tweede fictie

In de strafbaarheid van de rechtspersoon als juridische fictie ligt een zeker risico besloten, met name in die gevallen waarin binnen de organisatie niemand persoonlijk en overtuigend kan worden aangewezen die in strafrechtelijke zin verantwoordelijk kan worden gehouden. In de ‘toerekening’ wordt dat moment waarop de verwijtbaarheid wordt doorgeschoven, belichaamd. Dat moment is normatief ingekleurd: het zou niet ‘redelijk’ zijn om de verantwoordelijkheid uitsluitend op de schouders van een enkel individu te leggen. Ook in termen van de Hoge Raad moet het gaan om een ‘redelijke toerekening’. Het is redelijk dat de gevolgen van wat misging (mede) worden gedragen door het groter verband, de omgeving, die faciliterend heeft gewerkt.

Zou een dergelijke op fictie gebaseerde redenering ook op ziekenhuizen kunnen worden toegepast? Juist in de zorg zou daarvoor een goede reden kunnen worden aangevoerd. Immers, afgezien van de evidente gevallen waarin duidelijk van grove verwijtbaarheid of onzorgvuldigheid sprake is, gaat het in de meeste situaties om plots optredende en niet voorzienbare risico’s. Voorbeeld: een patiënt komt ernstig beschadigd uit een narcose, terwijl op geen enkele manier tevoren bekend was – noch vanwege het gebruik van het narcosemiddel, noch vanwege het medisch verleden van de patiënt – dat hij daarvoor een onverenigbare allergie bezat. Niemand treft enige blaam. Maar is het redelijk dat de gevolgen van een dergelijk incident geheel ten laste komen van de patiënt?

Dat de aansprakelijkheid, ook in strafrechtelijke zin, naar het ziekenhuis als rechtspersoon wordt doorgeschoven is in ons schuldstrafrecht, hoewel de schuld ontbreekt, niet per se onmogelijk. Ook nu al zijn er bepaalde door het gevolg gekwalificeerde delicten, waarin schuld en gevolg van elkaar zijn losgekoppeld, waardoor het gevolg, hoewel de schuld ontbreekt, toch aan de pleger van het delict wordt toegerekend. Vanwege een risico-opstapje ontstaat de aansprakelijkheid enkel doordat het gevolg intreedt.[32]

Het ligt voor de hand dat een dergelijke fictieve toerekening van aansprakelijkheid minder goed past bij natuurlijke personen waar strafrechtelijke aansprakelijkheid vooral tot leedtoevoeging leidt. Bij rechtspersonen kan een zekere risico-toerekening vrij neutraal plaatsvinden en zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid om die reden een minder punitief, en eerder een declaratoir karakter dragen. In die aansprakelijkheid ligt vooral een verwijzing opgesloten naar een redelijke verdeling  van het risico. Als daaruit een financiële verplichting voortvloeit, kan de hoogte van de schadevergoeding worden afgestemd op de mate waarin het risico naar de maatschappelijke norm van redelijkheid en billijkheid verdeeld behoort te worden[33].

Het grote voordeel van deze risico-toerekening, waarin niet het schuldelement prevaleert, schuilt hierin dat de procedure in de eerste plaats gericht zal zijn op het opsporen van de oorzaak en niet zozeer of helemaal niet op het vaststellen van de schuld waardoor ook het medisch beroepsgeheim minder onder druk komt te staan. Het is juist die primaire oriëntatie op het schuldelement waardoor het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht in medische zaken zo moeizaam functioneert en de wijze van afwikkeling van letselschade vaak zo’n slechte naam bezorgt[34].

 

Solidariteit

We leven weliswaar in een ‘risicosamenleving’ – in die zin dat we risico’s zoveel mogelijk willen uitsluiten zodat we ons tegen van alles en nog wat verzekeren – maar er zijn situaties waarin we het risico nooit kunnen vermijden, terwijl we er wel op mogen vertrouwen dat het risico geen werkelijkheid zal worden. Wie de straat oversteekt kan er nooit op vertrouwen dat hij niet zal worden aangereden, maar wie het ziekenhuis binnentreedt mag er wel op vertrouwen dat hem goede zorg wordt verleend. Het verlenen van verantwoorde zorg door professionals is een taak in het algemeen belang waarop de overheid toeziet omdat zij de kwaliteit van die zorg tot haar publieke taak rekent, zoals de grondwet dat heeft voorgeschreven[35].

Ook wie een ziekenhuis binnentreedt loopt een zeker risico[36]. Als de gevolgen bij de verwezenlijking daarvan ernstig zijn en de verwijtbaarheid gering of nihil, is het in dat geval niet redelijk dat alle (financiële) consequenties – bijv. voor de aanschaf van speciale apparatuur of voor het aanbrengen van extra voorzieningen thuis – voor rekening van de patiënt komen. De publieke context van de gezondheidszorg maakt spreiding van het risico verdedigbaar.

Men zou in dit verband een vergelijking kunnen maken met de nadeelcompensatie uit het bestuursrecht[37]. Dan gaat hem om gevallen waarin de overheid compensatie toekent aan een individuele burger, omdat het disproportioneel zou zijn om alle schade in het nadeel van een individu te brengen als gevolg van een rechtmatig genomen besluit dat in het algemeen belang wordt getroffen. Met een beroep op de gelijkheid (egalité) onder burgers – zij die van de publieke voorziening profijt trekken en hij die dat niet doet – wordt nadeelcompensatie wel verdedigd.

In de gezondheidszorg zou een dergelijke schadecompensatie – in welke vorm dan ook – gefundeerd kunnen worden in het solidariteitsbeginsel dat de bereikbaarheid en de toegankelijkheid van de gezondheidszorg tot een publieke zaak maakt[38]. Solidariteit impliceert tegen die achtergrond dat de een niet alle schade hoeft te dragen van hetgeen ook de ander had kunnen overkomen. Het had immers ieder ander kunnen treffen. De hele gezondheidszorg is doordrengd van dit solidariteitsbeginsel: de een profiteert meer van het stelsel dan de ander, hoewel de bijdrage in de kosten naar de mate van evenredigheid wordt verdeeld.

 

Tot slot

Hoe de overheveling van de risico-aansprakelijkheid naar het ziekenhuis en de verdeling van het risico dient plaats te vinden verdient nadere bestudering. Denkbaar is dat thans reeds binnen het strafrecht door de rechtspraak een opening wordt geboden waardoor risico-toerekening en risico-verdeling mogelijk wordt. Buiten het strafrecht zal waarschijnlijk een juridische titel sui generis gecreëerd moeten worden, op basis waarvan nadeelcompensatie in diverse procedures kan plaatsvinden.

Daarbij kan ook worden gedacht aan buiten-gerechtelijke procedures, zoals bijv. door minister Schippers van volksgezondheid wordt voorgesteld in de nieuwe Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), waarvan het ontwerp in april 2013 aan de Tweede Kamer is aangeboden.[39] De nieuwe daarin opgenomen klachtenregeling komt in belangrijke mate tegemoet aan de algemeen gevoelde behoefte om de positie van de klagende patiënt tegenover het ziekenhuis te versterken.

De voorgestelde regeling bedoelt in de eerste plaats een laagdrempelige procedure in het leven te roepen waarin het ziekenhuis zelf een belangrijke rol speelt. Die stelt namelijk aan de patiënt kosteloos een adviseur ter beschikking – een functionaris al dan niet werkzaam binnen de organisatie met een min of meer onafhankelijke positie – die bij het opstellen van de klacht en de afwikkeling daarvan de patiënt terzijde staat (art. 15). De procedure is erop gericht een oplossing te bereiken die zowel voor de patiënt als het ziekenhuis bevredigend is (art. 16), een soort mediation dus. Binnen zes weken dient het ziekenhuis in de regel uitsluitsel op de klacht te geven (art. 17). Het is de bedoeling – aldus de toezegging van minister Schippers tijdens een symposium in het parlement[40] – dat er naast de Inspectie voor de Gezondheidszorg een algemeen Zorgloket komt dat namens de patiënt kan bijhouden of het ziekenhuis snel en adequaat reageert.

Mocht de patiënt over de wijze van klachtafdoening door het ziekenhuis niet tevreden zijn, kan hij de zaak voorleggen aan een onafhankelijke geschilleninstantie waarbij het ziekenhuis verplicht is aangesloten. Deze instantie, die in de regel binnen zes maanden moet beslissen, kan in de vorm van een bindend advies schadevergoeding toekennen tot een bedrag van € 10.000,-, eventueel te verhogen tot € 25.000,= .

Opvallend is dat bij deze ‘beroepsprocedure’ niet geregeld is of en door wie de patiënt zich kan laten bijstaan. Juist als het moeilijk wordt, heeft deze behoefte aan deskundig en onafhankelijk medisch en juridisch advies. In die situatie wordt de patiënt kennelijk geacht dat zelf te regelen. Dat wordt precair als ook de schaderegelaars van verzekeringsmaatschappijen zich ermee gaan bemoeien.

Het grote belang bij deze procedures – gericht op het voorkomen van een gang naar de rechter – ligt in het uitgangspunt van het onderzoek en de beraadslagingen: in geval van twijfel gaat het niet om de vraag wie voor wat aansprakelijk is, maar op basis van welke risicoverdeling het ziekenhuis in redelijkheid de veroorzaakte schade dient te vergoeden of de patiënt een naar billijkheid te bepalen deel daarvan zelf behoort te dragen.

Tot slot de niet te ontlopen vraag: wie gaat de schadevergoedingen betalen? Liever geen vergoeding uit een noodfonds – want hoe wordt dat samengesteld? – , maar gewoon een risicoverzekering afsluiten bij een verzekeraar die zich eveneens gebonden acht aan de uitspraak van de geschilleninstantie.

Het afsluiten van een risicoverzekering hoort toch ook bij een economische activiteit?

 

 

 

≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠≠

 

 

 

 

 

 

 



[1] Prof.mr. T.M. Schalken is emeritus hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

[2] Zie o.a. J.L. Smeehuijzen in TvGR 2000/6.

[3] In deze bijdrage staat het ziekenhuis voor elke zorginstelling waarop de gezondheidswetgeving van toepassing is.

[4] Ad Machielse, ‘Medeplegen en feitelijke leiding geven’, in P.H.P.H.M.C. van Kempen e.a. (red), Levend strafrecht. Strafrechtelijke vernieuwingen in een maatschappelijke context, liber amicorum Ybo Buruma, Deventer: Kluwer 2011, p. 375.

[5] Zie bijv. de aangehaalde literatuur in Inleiding in het strafrecht in 13 hoofdstukken, het ook voor niet-juristen toegankelijk geschreven boek van S.A.M. Stolwijk (Deventer: Kluwer 2009, derde druk, p. 54).

[6] J.H. Hubben, Het ziekenhuis als strafbare rechtspersoon, Lochem: De Tijdstroom 1989, ook opgenomen in de Oratiebundel gezondheidsrecht. Verzamelde redes 1971-2011, Den Haag: Sdu 2012, p. 153.

[7] Zie J.L. Smeehuijzen en A.J. Akkermans, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013, Den Haag: Sdu 2013, p. 19 v.

[8] J.L. Smeehuijzen in TvGR 2009/3, p. 167

[9] J.L. Smeehuijzen in TvGR 2009/3, p. 160.

[10] Over de beperkingen van het civiele aansprakelijkheidsrecht zie ook R. Giard, ‘Juridische oordelen over medische missers. Hoe medische aansprakelijkheid de kwetsbare plekken van civiele rechtspraak blootlegt’, in AAe 2013/1, p. 65.

[11] In die zin T. Vansweevelt, preadvies VGR (2013), p. 89.

[12] Tweede Kamer 2011-2012, 31 765, nr. 52.

[13] Zie S.A.M. Stolwijk, o.c., p. 54, met verwijzing naar het IJzerdraadarrest (1954) en het Kabeljauwvangstarrest (1981).

[14] Zie daarover nader S.A.M. Stolwijk, o.c., p. 55.

[15] Vgl. S.A.M. Stolwijk, o.c., p. 56.

[16] De hier genoemde incidenten zijn onder meer ontleend aan het belangwekkende artikel van prof. Raimond Giard, arts en jurist, “Ziekenhuizen op drift. De noodzaak van een toetsingskader voor het onderzoek van ernstige fouten in ziekenhuizen”, Expertise en Recht 2012-6, p. 224.

[17] Zo is het niet goed begrijpelijk dat in de LeidsUMC-zaak wel een vervolging werd ingesteld tegen de slecht voorbereide arts-assistent die, na toediening van een dodelijke injectie (waarvan de spuit niet op de operatiekamer thuishoorde), maar niet tegen het ziekenhuis als zodanig terwijl de rechter juist veel kritiek had op de ‘volstrekt onverantwoordelijke werkwijze binnen het ziekenhuis’ (Rechtbank Den Haag 19 december 2002, LJN: AF2320; de arts-assistent werd  overigens vrijgesproken).

[18] S.A.M. Stolwijk, o.c., p. 60. Interessant is dat de Hoge Raad in een recent arrest aan de bestuurder van een rechtspersoon in civilibus minder zware eisen stelt dan aan de rechtspersoon. Voor persoonlijke verantwoordelijkheid is geen ernstig verwijt vereist, onzorgvuldigheid is voldoende (HR 23 november 2012, LJN: BX5881 m.nt. Raaijmakers in AAe 2013/03, p. 125.) Zal dit standpunt doorwerken naar het strafrecht? Of beoogt de HR geen verandering te brengen in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht? (inderdaad, zegt Myrthe Stolp in NJB 2013/22, p. 1440).

[19] Zie met betrekking tot het toezicht binnen een ziekenhuis M.J. Blondeau e.a., Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p.21 v.

[20] In de zaak van de gynaecoloog van het Westfriesgasthuis werd niet tegen het ziekenhuis, maar tegen de specialist een strafvervolging ingesteld. Er was wel van ‘verstoorde verhoudingen’ sprake, maar die vormden een ‘geïsoleerd probleem’ (commissie Visser, rapport juli 2009)‘. Zie over deze zaak Rechtbank Alkmaar 24 september 2012, TvGR 2012/43 m.nt. Schalken. Vrijwel parallel aan de strafzaak liep een tuchtprocedure. Zie Centraal Medisch Tuchtcollege d.d. 27 november 2012 , Gezondheidsrecht Jurisprudentie 2013/9 met kritische noot van Hubben.

[21] Rechtbank Leeuwarden 23 december 1987, NJ 1988/981.

[22] Rechtbank Rotterdam 12 december 2008, LJN: BG6738. Zie ook HR 5 juli 2011, Gezondheidsrecht Jurisprudentie 2011/118 m.nt. Schalken.

[23] Aldus de MvT bij de Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, nr. 415; Tweede Kamer 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 2).

[24] Zoals bijv. Marc Chavannes in NRC/Handelsblad van 9 februari 2013.

[25] De fraude door ziekenhuizen zou 10% van hun budget bedragen (Kamervragen d.d. 15 mei 2013, Tweede Kamer 2012-2013, nr. 2013Z09431). Overigens wordt zorgfraude niet alleen door ziekenhuizen gepleegd, maar ook in andere sectoren, zoals door zorgkantoren die pgb’s beheren (eveneens een onderdeel van het systeem van marktwerking).

[26] In het begin van 2013 ontstond ophef over de zgn. ‘oorsmeer’-affaire; het bestuur en de maatschap interne geneeskunde van het Catharina Ziekenhuis te Eindhoven zou jarenlang een interniste, die ‘foutieve’ declaraties uitschreef, de hand boven het hoofd hebben gehouden (de Volkskrant d.d. 2 februari 2013).

[27] Zie bijv. over de verhouding ziekenhuis-maatschap de beslissing van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg van 14 september 2012, TvGR 2013/1, p. 59.

[28] Zie hierover uitgebreid de bijdrage van E.W.M. Meulemans, ‘Algemene en individuele kwaliteit van professioneel handelen in het ziekenhuis. Verantwoordelijkheid van Raad van Bestuur en medisch specialist voor de kwaliteit van zorg in de nieuwe toelatingsovereenkomst’, in J.G. Sijmons e.a., Recht en zorg van kwaliteit, liber amicorum J.H. Hubben, Den Haag: Sdu 2012, p. 143.

[29] CMT 19 april 2011, Gezondheidsrecht Jurisprudentie 2011/87 m.nt. Schutrops.

Namens een aantal slachtoffers van de omstreden neuroloog is in januari 2013 o.a. tegen enkele  toenmalige bestuurders van het Twentse ziekenhuis een tuchtklacht ingediend door advocaat mr. Drost te Hengelo.

[30] P.A.M. Mevis, ‘De ‘Aanwijzing medische zaken’ van het OM’, in TvGR 2011/2, p. 103.

31 Zie ook J.H. Hubben, ‘Naar een alerter strafrecht in de gezondheidszorg’, NJB 2007/26, p. 1571.

[32] S.A.M. Stolwijk, o.c., p. 80.

[33] Cfr. P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, Deventer: Kluwer 2012 (diss. VU).

[34] Zie ook Ton Hartlief in NJB 2013/12, p. 735.

[35] H.J.J.Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten 2007, p. 20/21.

[36] Daarover uitgebreid R. Giard in Expertise en recht 2012-6, p. 224.

[37] Zie voor een overzicht T.Barkhuysen en M.K.G. Tjepkema in R.M. Themis 2006-5, p. 179, alsmede B.P.M. van Ravels in NTB 2007/1, p. 34.

 

[38] J.G. Sijmons (2006), p. 34 v. In historisch perspectief verschilt het egalité-beginsel in het bestuursrecht niet wezenlijk van het solidariteitsbeginsel in het gezondheidsrecht (vgl. E.L. de Jongh in AAe 2013/5, p. 393).

[39] Bij derde nota van wijziging is de Wet cliëntenrechten zorg gewijzigd in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, hoofddossier 32 402.

[40] Op initiatief van de VVD-Kamerleden Anne Mulder en Michiel van Veen, NRC/Handelsblad 26 februari 2013.