Opinie 2013/3

 

(Annotatie bij Rechtbank Noord-Holland/Haarlem, 13 juni 2013, Gezondheidszorg Jurisprudentie, GJ 2013/102)

 

 

T.M. Schalken:

 

Om aan strafrechtelijke vervolging te ontsnappen weten alternatieve behandelaren telkens weer alternatieve argumenten te bedenken. Was in de zaak van Rechtbank Groningen d.d. 21 maart 2013, GJ 2013/85 de geneeskundige behandelingsovereenkomst ineens vervangen door een wetenschappelijke behandeling en kon het plakken van energiepleisters niet als een medicijn worden gezien, in de voorliggende zaak werd het verweer gevoerd dat de behandelaar niet in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gehandeld maar als vriend en mantelzorger.

Was het OM in het verleden nogal terughoudend bij het vervolgen van alternatieve genezers, omdat de Wet BIG daarvoor onvoldoende steun zou bieden, de laatste tijd treedt het actiever op, maar dan gaat het doorgaans om ernstige gevallen waarin de toegebrachte schade aan de gezondheid niet meer te ontkennen valt, ook niet dat de alternatieve behandelaar daarvoor verantwoordelijk is.

Aan deze ontwikkeling ligt ten grondslag dat de rechtspraak inmiddels een normatief toetsingskader heeft ontwikkeld op basis waarvan de alternatieve behandeling kan worden beoordeeld, zij het dat eerst de feiten dienen te worden vastgesteld om te bezien of het toetsingsschema daarop van toepassing is.

Uit de hier te bespreken zaak blijkt hoezeer de feiten van belang zijn. Hoewel die feiten in medische zin op zichzelf meestal wel vaststaan – het gezond verstand valt soms stil als men zich realiseert dat sommige alternatieve behandelaars de ernst en absurditeit daarvan blijven ontkennen -, zal in dit type strafzaken toch altijd de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van het commune strafrecht, soms mede op basis van de Wet BIG, aannemelijk moeten worden gemaakt. Daarbij speelt de individuele schuldvraag altijd een cruciale rol (bijv. bij opzettelijke benadeling van de gezondheid, opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel of dood door schuld).

Om die elementaire schuldvraag te kunnen beantwoorden dienen eerst enkele subvragen aan de orde te komen. Was er sprake van een behandelingsovereenkomst en een daarop gebaseerde zorgplicht? In hoeverre heeft de behandelaar in strijd met die zorgplicht gehandeld (o.m. onvoldoende informatie gegeven, ook over alternatieven in het reguliere circuit, de patiënt onvoldoende vrijheid gelaten die alternatieven te benutten, niet opgewassen zijn tegen de weigering van de patiënt)? Is het letsel of de dood door de behandeling veroorzaakt of kan dat aan de behandelaar redelijkerwijs worden toegerekend? Zie hierover nader mijn annotatie bij de hierboven genoemde Groningse uitspraak in GJ 2013/85.

Al deze juridische noties dienen feitelijk te worden ingevuld. Na een zeer uitgebreide en zorgvuldige analyse van het gehele feitencomplex, gereconstrueerd mede aan de hand van diverse getuigenverklaringen, komt de rechtbank Noord-Holland tot een veroordeling van de alternatieve zorgverlener (acupuncturist, tevens BIG-geregistreerde basisarts), en wel tot een jaar voorwaardelijke gevangenisstraf, terwijl de medebehandelaar, een natuurgenezeres, een half jaar voorwaardelijk kreeg opgelegd (LJN: CA3046), beiden met een proeftijd van vijf jaar.

Hoewel de feiten in de voorliggende zaak en in die van de Groningse rechtbank qua patroon – het afhouden van reguliere zorg bij alternatieve zorgverlening – niet wezenlijk van elkaar verschillen, kwamen beide rechtbanken toch wat de schuldvraag betreft tot een verschillende uitkomst. In beide zaken was de vraag aan de orde in hoeverre er van ‘opzet’ kon worden gesproken bij het benadelen van de gezondheid dan wel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Dat er geen sprake was van ‘boos opzet’ – het bewuste oogmerk op het schadelijke gevolg – wilden beide rechtbanken nog wel aannemen (logisch dat daarop de zorgverlening niet was gericht), maar hoe zat het dan met het ‘voorwaardelijk opzet’? Voor dat laatste is vereist dat de zorgverlener willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de patiënt zwaar lichamelijk letsel zou oplopen met de dood tot gevolg.

De aanvaarding van dat risico door de zorgverlener werd in de Groningse zaak aannemelijk geacht (door het blijven volharden in een welbewust verkeerde behandeling), in onze zaak niet. De rechtbank Noord-Holland vond dat het wilsaspect in de bewuste aanvaarding ontbrak (ondanks het eveneens in een welbewust verkeerde behandeling blijven volharden, met eveneens tot gevolg een dramatische lijdensweg naar de dood toe).

Is dit verschil verklaarbaar? Naar mijn opvatting niet, hoewel de jurisprudentie van de Hoge Raad tot een verschil in accentuering aanleiding geeft (zie hierover K. Rozemond, De methode van het materiële strafrecht, Ars Aequi Libri. 2000, hfdst. 6, par. 2). Maar als de rechtbank Noord-Holland aan de ene kant vaststelt dat de hulpverlener, zeker als arts, dus gebonden aan de wet en de professionele standaard van zijn beroepsgroep, de daarop gebaseerde richtlijnen ‘in aanzienlijke mate’ heeft overschreden en dat hij door zijn ‘roekeloos’ handelen in zijn zorgplicht jegens zijn patiënte ‘schromelijk’ te kort is geschoten, dan valt niet goed te begrijpen dat hij de kans op ernstig letsel – terwijl een borst vanwege voortwoekerende kanker ‘wegrotte’ en een ondraaglijke stank verspreidde – en zelfs de kans op haar vroegtijdig overlijden – terwijl hij haar tijdens hevig lijden reguliere pijnstilling zoals met morfine onthield – niet zou hebben aanvaard (par. 3.8.3).

In de glijdende schaal van allerlei tot aansprakelijkheid leidende varianten zitten diverse normatieve momenten waarbij niet relevant is wat iemand werkelijk deed maar wat hij al dan niet had behoren te doen. Zo gaat het bij de causaliteitsvraag niet alleen om hetgeen de werkelijke oorzaak van het gevolg is geweest, maar of het gevolg redelijkerwijs aan de veroorzaker kan worden toegerekend (omdat hij naliet wat hij had behoren te doen of iets deed wat hij had behoren na te laten).

Zo is het ook met de schuldvraag. Bij voorwaardelijk opzet gaat het niet alleen om de vraag of de veroorzaker kon weten dat het niet gewilde gevolg zou intreden, maar ook of hij dat behoorde te weten. Dat geldt ook voor de zorgverlener die zich niet kan verschuilen achter zijn gebrek aan wetenschap. Zeker niet als de hulpverlener tevens arts is, dan wordt de professionele lat een stuk hoger gelegd. Dan doet ook het argument geen opgeld dat de patiënt (met een sterk karakter!) afkerig was van reguliere zorg. Een weigerende patiënt ontslaat de professional niet van zijn zorgplicht. Toegeven aan of het versterken van de afkeer van elke reguliere behandeling is met die zorgplicht in strijd.

Naar mijn idee was de rechtbank Noord-Holland, hoezeer ik haar vonnis ook waardeer, op het punt van de verwijtbaarheid net iets teveel onder de indruk van de ‘beste bedoelingen’ van de arts/natuurgeneeskundige die van zorgverlener ook huisvriend werd, bij zijn patiënte ging inwonen en haar dagelijks ‘verzorgde’. Beste bedoelingen werken misschien bij een onwetende burger, bij een dokter gaat het niet om wat hij wist of kon weten, maar om wat hij behoorde te weten met het oog op het risico dat zich dreigde te verwezenlijken. Dan is er sprake van het welbewust aanvaarden van het reële risico. En als hij dan als arts zijn patiënt tegen alle regels en het gezond verstand in laat lijden als onmiskenbaar onderdeel van het sterven kan men niet meer zeggen dat hij objectief gezien de dood had willen vermijden.