EHRM, 2 april 2013, NJ 2013/485

D.T. vs Nederland

 

Noot T.M. Schalken:

 

1. Dat uit de jurisprudentie van het EHRM niet al te snel en niet al te stellig algemene conclusies moeten worden getrokken bewijst de hier gepubliceerde beslissing in een seksuele misbruikzaak waarin het minderjarige slachtoffer niet door de verdediging kon worden ondervraagd. In deze uitspraak – een vervolg op HR 17 november 2009, NJ 2010/191 m.nt. Reijntjes – wijkt het EHRM af van het de laatste jaren in dit type zedenzaken gevolgde stramien, waarbij als eis werd gesteld dat de verdediging de minderjarige getuige tenminste moet hebben kunnen ondervragen.

Als dat niet het geval was en de getuigenverklaring van beslissende betekenis voor de bewezenverklaring bleek te zijn, werd door het EHRM toch, ook bij de nodige compensatie (audiovisueel verhoor ter zitting, deskundigenverklaring over de betrouwbaarheid), schending van het ondervragingsrecht aangenomen, dus anders dan de Hoge Raad. Zie hierover B. de Wilde in NJCM-Bulletin 2009, p. 495, die de Hoge Raad dan ook opriep de lijn van het Straatsburgse Hof te volgen (NJB 2009, p. 2885).

Niettemin bevestigde het EHRM in de zaak D.T. vs Nederland het ‘dissonante’ arrest van de Hoge Raad van 17 november 2009. Als enige verklaring hiervoor kan de omstandigheid worden genoemd dat door het EHRM in deze zaak een beslissing werd genomen na de koerswijziging in Al-Khawaja & Tahery (NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema), waarin het EHRM, na stevige Britse oppositie, een soepeler standpunt innam ten aanzien van het gebruik van een voor het bewijs doorslaggevende verklaring van de niet ondervraagde getuige, met name op het punt van de benodigde compenserende maatregelen.

2. Voor de Nederlandse situatie heeft deze uitspraak wel enige gevolgen. Het betekent in elk geval dat er meer ruimte komt om de mogelijkheden van compensatie te onderzoeken, zowel wat betreft de procedurele waarborgen (bijv. het kunnen betwisten van ander getuigenbewijs) als met betrekking tot de materiële aanwezigheid van voldoende steunbewijs.

In zaken van seksueel misbruik met minderjarigen geldt daarbij in het bijzonder dat de gebruikelijke compensatie in de vorm van het audiovisuele verhoor ter zitting en de rapportage van een deskundige over de betrouwbaarheid van het slachtoffer voldoende kan zijn (HR 20 mei 2003, NJ 2003/672; zie ook S.N. vs Zweden. EHRM 2 juli 2002, NJ 2003/671, beide m.nt. Schalken), maar ook kan worden aangevuld met schakelbewijs en bewijs de auditu, zelfs van ‘close relatives’; zie mijn aantekeningen bij HR 19 februari 2013, NJ 2013/191.

3. Dit laat evenwel onverlet dat het Straatsburgse Hof kritisch blijft ten aanzien van de primair te beantwoorden vraag of er goede redenen zijn waarom de minderjarige getuige niet kon worden ondervraagd. Aan de ene kant legt de Hoge Raad de rechter daarbij een strengere motiveringsplicht op dan voorheen (HR 6 juli 2010, NJ 2010/509 m.nt. Schalken), aan de andere kant heeft de Raad nogal eens de neiging die vraag maar over te slaan (HR 19 februari 2013, NJ 2013/191 m.nt. Schalken) of daar niet al te moeilijk over te doen (Bocos Cuesta, EHRM 10 november 2005, NJ 2006/239 m.nt. Schalken).

Het is juist op dat laatste punt dat het EHRM al vele jaren kritiek heeft op de Nederlandse wijze waarop de Hoge Raad met het ondervragingsrecht omgaat. Vijfmaal werd de Hoge Raad daarvoor veroordeeld, van Kostovski tot Vidgen, bijna steeds unaniem. Zie daarover A. Röttgering in haar fraaie en inspirerende Tilburgse dissertatie Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief (Sdu: 2013, p. 408).

Hoewel het hier besproken arrest van de HR in Straatsburg overeind is gebleven, is het ondervragingsrecht in Nederland nog niet helemaal veilig.

 

T.M. Schalken