2015/1

 

De “Haagse borstendokter” werd na vele klachten over door hem uitgevoerde borstvergrotingen door het Centraal Medisch Tuchtcollege in 2011 voor het leven uit het register geschrapt wegens  handelen in strijd met de regelen der kunst. In de daarop volgende strafzaak oordeelde de Rechtbank Den Haag in 2014 evenwel dat dit laatste niet bewezen kon worden en sprak hem daarvan vrij. Hoe kan dat?

 

Annotatie van T.M. Schalken bij vonnis van de Rechtbank Den Haag de dato 30 oktober 2014 in “Gezondheidsrecht Jurisprudentie”, <GJ> 2015-1, nr. 11

 

 

NOOT:

 

1. De strafzaak tegen de ‘borstendokter’, directeur van de Citykliniek in Den Haag, heeft in de media veel aandacht gekregen. De gynaecoloog, die in zijn kliniek tal van cosmetische ingrepen uitvoerde, met name borstvergrotingen, wordt (samengevat) mishandeling en oplichting van zijn patiënten verweten. Voor het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg was de (onzorgvuldige) gang van zaken rond de operaties van dien aard dat de arts voor het leven uit het BIG-register werd geschrapt, waarmee de uitspraak van de tuchtrechter in eerste aanleg werd bevestigd (beslissing CTG d.d. 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358, in dit nummer afgedrukt onder <GJ> 2015/3).

De Haagse Rechtbank daarentegen concludeert in haar hierboven (gedeeltelijk) gepubliceerde vonnis dat de arts weliswaar diverse verwijten zijn te maken, maar acht die niet zodanig ernstig dat hij zich niet op de zogenoemde medische exceptie kan beroepen. Volgens de Rechtbank komt hem dat beroep wel toe, hetgeen betekent dat de medische ingrepen niet wederrechtelijk zijn verricht, en spreekt hem daarom vrij.

Hoewel de strafzaak vanwege de aangevoerde argumentaties zijdens het Openbaar Ministerie (OM) en de verdediging tal van aspecten bevat die een bespreking zouden rechtvaardigen, zal ik mij op deze plaats beperken tot de meest centrale rechtsvraag die het Centraal Tuchtcollege en de Haagse Rechtbank verdeeld houdt: In hoeverre was er sprake van medisch handelen volgens de regelen der kunst? Aan deze vraag gaan twee andere essentiële vragen vooraf: Werd de medische schade (pijn en letsel) door de verrichte ingreep veroorzaakt (causaliteitsvraag) en, zo ja, in hoeverre valt de arts daarvan een verwijt te maken (schuldvraag)?

2. De vraag naar het causaal verband tussen ingreep en gevolg bevat zowel een feitelijk als een juridisch element, mede afhankelijk van het dogmatisch uitgangspunt dat men kiest om de vraag te beantwoorden. Uit het vonnis krijg ik de indruk dat de Rechtbank niet over alle informatie beschikte om de causaliteit goed te kunnen beoordelen. Zo benadrukt de Rechtbank expliciet welke dossiers zij wel of niet heeft kunnen inzien (par. 3). Zij had wel de beschikking over het merendeel van de bij de arts thuis in beslag genomen patiëntendossiers die de rechter met de betrokken benadeelden ter zitting heeft doorgenomen. Overige patiëntendossiers bevinden zich nog in de kluis bij de rechter-commissaris; vermoedelijk zijn dat de dossiers waarover eerder tot en met de Hoge Raad is geprocedeerd (zie hierover het arrest van de HR 12 februari 2013, <GJ>2013/52 met noot; zie hierover ook mijn bijdrage in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012/1, p. 17 en het overzichtsartikel met betrekking tot inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde van W.R. Kastelein in eveneens Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013/8, p. 764). Het strafdossier van de Rechtbank bevatte evenmin het ‘IGZ-dossier’ waarover nog steeds een procedure loopt. Dit dossier, dat wel in de tuchtprocedure is ingebracht, heeft betrekking op het eigen onderzoek van de IGZ naar aanleiding van de vele meldingen over de behandelingen in de Citykliniek.

Mogelijk dat de Rechtbank zich door de ontbrekende stukken in haar oordeelsvorming beperkt achtte. Dat gold in elk geval niet voor de beantwoording van de causaliteitsvraag. Voor haar kon genoegzaam de conclusie worden getrokken dat het ontstane letsel het gevolg was van de door de arts verrichte ingreep. ‘Dat geldt….ook voor de gevolgen die zijn opgetreden door een infectie met de pseudomonasbacterie, terwijl de oorzaak of bron van deze bacterie niet is vastgesteld……Gelet op het tijdstip van optreden, het aantal en de aard van de postoperatieve wondinfecties is het immers hoogst onwaarschijnlijk dat er een andere oorzaak bestaat voor die wondinfecties dan de door verdachte verrichte operaties’ (par. 6.1.3). In zoverre bestaat er geen verschil met het standpunt van het Centraal Tuchtcollege (par. 4.4).

Is  dat een verdedigbare conclusie? Het is duidelijk dat het samenstel van factoren die bij een bepaalde modus operandi horen, als oorzaak van een ongewenst gevolg kunnen worden aangewezen. Zowel in de juridische praktijk als in de kansrekening is het niet noodzakelijk om voor elk afzonderlijk feit vast te stellen dat sprake is van een delikt. Het vaststellen van een opmerkelijk aantal overeenkomende incidenten vergroot meestal de waarschijnlijkheid dat er een onnatuurlijke factor aan ten grondslag ligt. Met andere woorden: een speciaal ‘ankerfeit’ – waarvoor direct bewijs voorhanden is – is niet altijd noodzakelijk, bijvoorbeeld als een redelijk alternatief ontbreekt (zie over de werking van schakelbewijs nader Jacob de Zoete e.a. in Expertise en Recht 2014-5, p. 163).

Naast deze op feiten gebaseerde waarschijnlijkheidsberekening hanteerde de Rechtbank de juridische constructie van de ‘redelijke toerekening’. Daarin schuilt het normatieve element: gelet op de medische context waarbinnen het gevolg optrad, behoort dat gevolg ook aan de veroorzakende arts te worden toegerekend, juist omdat hij heeft nagelaten goede zorg te verlenen in een situatie waarin hij als arts had moeten begrijpen dat andere zorg geboden was (vgl. HR 30 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9666 over de causaliteit bij het nalaten; zie daarover ook de recente rechtsvergelijkende studie van A. Machielse Causaliteit in het strafrecht, Den Haag: Boom 2014, p. 215, alsmede mijn aantekeningen bij Rechtbank Noord-Nederland, 13 juni 2013, <GJ> 2013/102).

3. Vervolgens behandelt de Rechtbank – in het stramien van de tenlastelegging – de vraag of de gynaecoloog in het kader van de ‘medische exceptie’ gerechtigd was de gewraakte medische handelingen te verrichten (par. 6.2). Als er sprake is van een medische indicatie (volgens de rechtbank stond die hier niet ter discussie), als de geïnformeerde patiënt rechtsgeldig heeft ingestemd met de behandeling (hetgeen volgens de rechtbank het geval was) en als de medisch hulpverlener ‘bevoegd en bekwaam’ is (niet als plastisch chirurg, zegt de Rechtbank, wel als cosmetisch arts, mede gezien zijn opleiding in de Belgische Wellness Kliniek en zijn langdurige ervaring), dan is de hulpverlener tot medische handelingen gerechtigd mits dat lege artis geschiedt (zie over deze criteria W. Duijst, Gezondheidsstrafrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 109). Volgens de Rechtbank was dat laatste ook het geval, zodat de arts strafrechtelijk niet aansprakelijk kon worden gesteld.

Die conclusie mag op zijn minst bevreemdend worden genoemd, gelet op de aard van de verwijten die de arts in het vonnis worden gemaakt: de behandelkamer voldeed niet aan de professionele standaard (terwijl de arts dit had moeten weten) en de arts had onvoldoende zorggedragen voor afdoende reiniging van de mamma-navigator (waarmee de borstvergroting werd uitgevoerd). Het Centraal Tuchtcollege had mede op basis van 53 meldingen meer gebreken in de kliniek en bij de behandelingen vastgesteld (bijv. het ontbreken van apparatuur in geval van sedatie tijdens de ingreep, de regels voor infectiepreventie werden niet in acht genomen, zowel preoperatief als postoperatief en in het nazorgtraject handelde de arts in strijd met de geldende professionele standaarden). De Rechtbank heeft dat op basis van de haar bekende processtukken (in 10 zaken) niet zelf kunnen vaststellen. De verwijten die de Rechtbank wel heeft kunnen beoordelen, waren evenwel volgens haar niet zodanig ernstig dat de arts geen beroep op de medische exceptie zou toekomen. Op het punt van de al dan niet strijdigheid met de regelen der kunst verschillen de uitspraken van Centraal Tuchtcollege en Rechtbank aanmerkelijk van elkaar.

4. De vraag rijst of de Rechtbank het zich niet onnodig moeilijk heeft gemaakt door de medische exceptie als uitgangspunt van haar beschouwingen te nemen. De medische exceptie als rechtvaardigingsgrond komt doorgaans pas ter sprake in situaties waarin de patiënt geen ‘informed consent’ heeft gegeven of kon geven maar medisch ingrijpen wel geboden was. Zodra de patiënt, ook zonder duidelijke medische indicatie, toestemming voor een medische ingreep heeft verleend (zoals de Rechtbank in casu heeft aangenomen), verschuift het toetsingskader naar algemene uitgangspunten die in het commune strafrecht gelden. Dan is de centrale vraag of de arts bij de uitvoering van de met zijn patiënt gesloten behandelingsovereenkomst heeft voldaan aan zijn daaruit voortvloeiende zorgplicht die een goed hulpverlenerschap met zich brengt.

Tegen die achtergrond dient dan ook de schuldvraag te worden beantwoord (zie over het daarbij behorende toetsingspatroon nader het arrest van Hof Amsterdam, 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280, Alkmaarse gynaecoloog, <GJ > 2014/133,  met noot J.H. Hubben). In het perspectief van een reguliere medische zorgplicht zouden aan de mate van persoonlijke verwijtbaarheid wel eens andere eisen kunnen worden gesteld dan bij de beoordeling van een al of niet aanwezige medische exceptie het geval is. Bij de bespreking van het persoonlijke schuldverwijt past, naast de culpoze onzorgvuldigheid, ook beter de theorie van het voorwaardelijk opzet, waarbij de hulpverlener willens en wetens, uitgaande van de op hem rustende Garantenstellung, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het schadelijke gevolg intreedt, zodat acceptatie van een redelijk voorzienbaar risico niet kan worden uitgesloten (vgl. Duijst, o.c., p. 122/123).

5. Het lijkt mij alleszins verdedigbaar dat het OM tegen het vrijsprekende vonnis van de Haagse Rechtbank appèl heeft ingesteld. Opdat een hogere rechter de hele zaak nog eens tegen het licht kan houden, wellicht dan ook met meer stukken in het strafdossier.

 

 

Prof.mr. T.M. Schalken

Emeritus hoogleraar strafrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.